【正文】 放的經(jīng)典分析。馬克思主義的女權(quán)主義認(rèn)為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有關(guān)，不是個(gè)人的事情而是全人類解放的一個(gè)組成部分。如言論自由可能導(dǎo)致淫穢物品的增多，往往帶有對(duì)婦女的暴力。（而且，這種抽象的人是以誰(shuí)為標(biāo)準(zhǔn)的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級(jí)等。這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問(wèn)題。應(yīng)給予其獨(dú)立的法律地位、政治地位。創(chuàng)始人是密爾。內(nèi)部也有不同的派別。女性主義法學(xué)是女權(quán)主義政治運(yùn)動(dòng)的一個(gè)表現(xiàn)。女權(quán)主義法理學(xué)乃其中一種。第八講 女權(quán)主義與法學(xué)研究一、女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)與女權(quán)主義法學(xué)現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問(wèn)題為導(dǎo)向的法理學(xué)。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。其實(shí)，這種法律多元存在于任何一個(gè)社會(huì)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家也不例外，如美國(guó)（存在歐洲法律與印第安人的法律）。就是一個(gè)社會(huì)中同時(shí)有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國(guó)家法律制約民間法。當(dāng)然，民間法的稱謂可能有些問(wèn)題，它容易浪漫化。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。是必須履行的義務(wù)。哈特說(shuō)過(guò)，當(dāng)一個(gè)人覺得有義務(wù)遵守它的時(shí)候，它就是法律。那里也有實(shí)體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒有成文而已。法律不僅僅是成文法。（如證人出庭制度為什么在中國(guó)實(shí)行的不是很好？在很大程度上與熟人社會(huì)有關(guān)。所以法律的正當(dāng)化應(yīng)當(dāng)是它能否滿足自己的文化。二、法律人類學(xué)對(duì)法學(xué)研究的貢獻(xiàn)對(duì)于單線進(jìn)化論的批判。這不是說(shuō)初民社會(huì)就好，也不是說(shuō)不能改革。）法律人類學(xué)認(rèn)為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森。）到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時(shí)期，法律人類學(xué)已成形。（進(jìn)化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。到馬林諾斯基的時(shí)候，開始了實(shí)地考察。” ）近現(xiàn)代的殖民主義需要卻無(wú)意萌生了人類學(xué)。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴(kuò)張而開始的對(duì)殖民地的研究，以供殖民者參考。法律人類學(xué)的歷史：主要圍繞著初民社會(huì)、原始社會(huì)展開論述。由此演化出法律人類學(xué)。另外，人類學(xué)的消費(fèi)者往往是研究者本文化的人，社會(huì)學(xué)的研究并不一定如此。社會(huì)學(xué)可以是實(shí)驗(yàn)，也經(jīng)常是個(gè)案研究；而文化人類學(xué)幾乎都是解釋性的和個(gè)案研究，無(wú)法實(shí)證研究。社會(huì)學(xué)研究往往是研究社會(huì)中的某一個(gè)方面，如犯罪、性別化等；人類學(xué)則往往是研究一個(gè)比較小的社區(qū)，長(zhǎng)期觀察人們的日常生活，把整個(gè)社會(huì)作為一套制度觀察，研究個(gè)案。費(fèi)孝通先生的《江村經(jīng)濟(jì)》研究的就是農(nóng)業(yè)社會(huì)，馬林諾斯基在序中就鼓勵(lì)他朝著人類學(xué)的方向努力。開始研究無(wú)文字社會(huì)，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會(huì)越來(lái)越少，后來(lái)開始研究農(nóng)業(yè)社會(huì)。法律人類學(xué)正是來(lái)源于此。第七講 法律人類學(xué)一、人類學(xué)、文化人類學(xué)和法律人類學(xué)人類學(xué)包括以下幾個(gè)部分：體制人類學(xué)；考古人類學(xué)；文化人類學(xué)。表現(xiàn)出保守的傾向。解禁妓女，其實(shí)是一個(gè)男人的視角。同時(shí)，功能主義的分析也遭到了批判：受馬克思影響，許多學(xué)者認(rèn)為迪爾凱姆所認(rèn)為的刑法是社會(huì)共同的集體良知掩蓋了階級(jí)性、階層矛盾。《法律的運(yùn)作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。“失范學(xué)派”認(rèn)為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會(huì)的一體化，使人們有歸屬感。影響和評(píng)議：影響很大。如同姓不婚。有些犯罪就是對(duì)社會(huì)限制的突破，使社會(huì)限制減少?gòu)亩股鐣?huì)更有活力。功能2：增進(jìn)社會(huì)發(fā)展。是把社會(huì)統(tǒng)在一起的需要。功能1：社會(huì)可以增強(qiáng)和重新增強(qiáng)社會(huì)的集體良知。為什么社會(huì)內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？犯罪對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。迪爾凱姆認(rèn)為，犯罪是一個(gè)社會(huì)秩序的組成部分，任何社會(huì)都需要犯罪。“我們不是因?yàn)槭欠缸锒l責(zé)之，而是因?yàn)樽l責(zé)之而認(rèn)為它是犯罪”。犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象，其實(shí)就是對(duì)社會(huì)集體良知的侵犯。犯罪、自殺會(huì)增加。而賠償型法律必須有專門的機(jī)構(gòu)保證法律實(shí)施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。在原始社會(huì)，壓制型法律是主導(dǎo)，與機(jī)械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會(huì)，賠償型法律是主導(dǎo)，與有機(jī)一體化相聯(lián)。民、商是典型的賠償型法律。壓制型的法律是為了不使社會(huì)和諧遭到破壞，保護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，強(qiáng)化社會(huì)共識(shí)。刑法是典型的壓制型的法律。兩類社會(huì)存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。但大致還是可以判斷的。社會(huì)仍然能保持連帶，這種連帶對(duì)維系社會(huì)更有力，是一種有機(jī)連帶。在這種情況下， 人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾?，集體良知碎裂化，個(gè)人主義取代了原來(lái)的集體主義。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動(dòng)的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會(huì)分工成為一種必然和必需。這種集體良知不是個(gè)體能改動(dòng)的，是一種保守勢(shì)力，任何人侵犯之都會(huì)受到懲罰。一致性是這個(gè)社會(huì)的核心標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)整合問(wèn)題迪爾凱姆認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)是一種機(jī)械性一體化的社會(huì)，而現(xiàn)代社會(huì)是一種有機(jī)一體化的社會(huì)。法律同時(shí)又是一個(gè)社會(huì)的可見標(biāo)志。（仍可以男女誰(shuí)有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測(cè)量的事實(shí)。那么怎么觀察和研究社會(huì)事實(shí)呢？借助可見標(biāo)志。這對(duì)我們理解法律是很有益的。社會(huì)事實(shí)，就是不易改變的、對(duì)個(gè)人有強(qiáng)制的、對(duì)人的行為有社會(huì)制約的、凌駕于個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)之上的一種固定的或不固定的對(duì)社會(huì)具有制約性的方式。所以我們才理解社會(huì)、國(guó)家、家庭、教授等等現(xiàn)象。但事實(shí)并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。社會(huì)事實(shí)。發(fā)現(xiàn)地域、宗教信仰、年齡、性別等等因素對(duì)于自殺都有影響。比如他對(duì)于自殺的研究。由此，他非常關(guān)注整個(gè)社會(huì)是怎么連在一起的，這就是社會(huì)的一體化問(wèn)題或社會(huì)的團(tuán)結(jié)問(wèn)題。認(rèn)為只有把人放到社會(huì)中才能理解。人類學(xué)上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。這正是功能主義的觀點(diǎn)。（與韋伯不同，迪爾凱姆認(rèn)為在社會(huì)學(xué)研究中不應(yīng)考慮行為人的感覺，其實(shí)很多人是自己給自己找理由，不能當(dāng)真的。馬克思的方法是哲學(xué)的方法，韋伯強(qiáng)調(diào)的是解釋（個(gè)體解釋學(xué)的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實(shí)證研究和宏觀把握。主要著作有：《論社會(huì)的勞動(dòng)分工》、《社會(huì)學(xué)方法的準(zhǔn)則》、《論自殺》等。第五講 馬克斯（韋伯是最早預(yù)見到現(xiàn)代性的危及的人之一?！鸸賳T沒有權(quán)力處理他的職務(wù)，無(wú)權(quán)出售和繼承○所有的公文必須通過(guò)文件，保證機(jī)構(gòu)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)（3）官僚制的優(yōu)點(diǎn)是可預(yù)測(cè)，有效、穩(wěn)定。b． 給予官員執(zhí)行公務(wù)的必要權(quán)力，并不受追究c． 權(quán)力和實(shí)行權(quán)力的手段要受到限制○每個(gè)官員的職責(zé)和權(quán)威都是等級(jí)的構(gòu)成部分○雇員都不擁有行使職權(quán)必要的物質(zhì)，但可使用之個(gè)人收入和公務(wù)收入是嚴(yán)格分開的。現(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)政治秩序的重要工具。（注意這也不是絕對(duì)的。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動(dòng)根據(jù)組織規(guī)則和國(guó)家法律，其權(quán)限有法律規(guī)定，并同時(shí)負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。（2）官僚制官僚制和現(xiàn)代法治是同義語(yǔ)。強(qiáng)調(diào)法律的職業(yè)化。由此區(qū)分了基于認(rèn)同的秩序和基于暴力的秩序。其次，法律是一種合法的秩序。這帶有行為主義的意味。法治、法律及官僚化（1）法律是由專門人員負(fù)責(zé)實(shí)施的一種合法的秩序。（對(duì)刑法也有作用）這并不是說(shuō)我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。行為的意義和理解韋伯強(qiáng)調(diào)意義和理解。事實(shí)上，每個(gè)法院都在不同程度上集幾種類型于一身。另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對(duì)的。但他也認(rèn)為無(wú)法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯本人比較偏好形式理性。分析：有固定的規(guī)則，推理過(guò)程也很明確。最高法院最后同意了A的說(shuō)法。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機(jī)。A偷了一架飛機(jī)，從一州飛往另一州。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法院似乎把公憤也帶了進(jìn)去。（沒有人知道其規(guī)則和推理）（2）、形式非理性例子：神明裁判分析：有規(guī)則，但推理過(guò)程沒辦法預(yù)測(cè)。分析：沒有人知道國(guó)王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。特別強(qiáng)調(diào)法官運(yùn)用各種手段調(diào)整沖突。實(shí)質(zhì)：具體的，個(gè)別的，不系統(tǒng)的。法律的類型形式理性實(shí)質(zhì)理性形式非理性實(shí)質(zhì)非理性形式：帶有普遍性的東西。因此，法律就不能太講究具體問(wèn)題具體分析，事實(shí)求是，而是要法治化、理性化。統(tǒng)一的法律使得人們的預(yù)期在原則上得到了滿足。這種長(zhǎng)期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟(jì)，使得機(jī)會(huì)成本和風(fēng)險(xiǎn)增大，于是要求有一定的預(yù)期和規(guī)則，從而對(duì)各種可能的風(fēng)險(xiǎn)作出預(yù)測(cè)并提出對(duì)策，保證收到預(yù)期利益。資產(chǎn)者、經(jīng)濟(jì)參與者特別注重對(duì)長(zhǎng)期利潤(rùn)的精細(xì)的系統(tǒng)的計(jì)算，即數(shù)目字的管理。法律制定出來(lái)后，到底有那些影響，又會(huì)影響誰(shuí)？文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關(guān)。其主要興趣不在于法律，但他的觀點(diǎn)對(duì)法律有很大的影響。韋伯 上參考文章：蘇力，“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要什么樣的法律”，《法治及其本土資源》，第74頁(yè)。第三講 馬克思的貢獻(xiàn) 下參考文章：《為什么朝朝暮暮》運(yùn)用馬克思主義的基本觀點(diǎn)看婚姻制度。后來(lái)，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財(cái)產(chǎn)特別是動(dòng)產(chǎn)犯罪的增多），同時(shí)陪審團(tuán)由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對(duì)，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴(yán)厲。這是由于當(dāng)時(shí)英國(guó)走向工業(yè)化，社會(huì)轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。資本主義發(fā)展起來(lái)后才嚴(yán)酷起來(lái)，大概200多種死刑。有一位學(xué)者指出：其實(shí)我們把封建社會(huì)理解的太殘酷了。大部分學(xué)者認(rèn)為這是貝卡利亞、邊沁觀點(diǎn)的流行。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。這不是偶然的事件。由于資本主義對(duì)價(jià)值的抽象化，人們也以抽象的價(jià)值、用抽象的時(shí)機(jī)那計(jì)算社會(huì)上的一切。這種處罰方式在前資本主義社會(huì)不常見。）蘇聯(lián)的尤金認(rèn)為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。他們做個(gè)一個(gè)實(shí)證實(shí)驗(yàn)：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關(guān)系。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟(jì)相關(guān)，刑罰的嚴(yán)厲性與經(jīng)濟(jì)也有關(guān)。這又掉入了意識(shí)形態(tài)的窠臼。但為什么勞動(dòng)力過(guò)剩時(shí)監(jiān)獄還能存在呢？?jī)晌粚W(xué)者認(rèn)為是路徑依賴。反之則重。他們調(diào)查了許多檔案，認(rèn)為刑罰形式是與勞動(dòng)力的需求相適應(yīng)的。而現(xiàn)代社會(huì)卻主要是監(jiān)禁等自由刑。（對(duì)我國(guó)的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）※刑罰形式的變化兩個(gè)德國(guó)學(xué)者在1930年做了一個(gè)研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。社會(huì)發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災(zāi)害對(duì)南方大農(nóng)場(chǎng)的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時(shí)期針對(duì)蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動(dòng)。20世紀(jì)以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國(guó)的變化。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎(chǔ)。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時(shí)，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會(huì)，北方自然而然的對(duì)奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進(jìn)行。1964年，民權(quán)改革。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。1865年南北戰(zhàn)爭(zhēng)之后，美國(guó)制定了三條憲法修正案。這正是譜系學(xué)的方法。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國(guó)家。為什么？是啟蒙運(yùn)動(dòng)的影響嗎？但是同時(shí)代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？是因?yàn)楠q太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方