【正文】 , 得承諾殺人的行為畢竟與普通殺人罪不同。因為個人是國家的成員, 生命既是個人的利益, 也是國家、社會的利益, 個人無權放棄自己的生命權。正如有的刑法學者所說,自己的生命不屬于可以承諾的對象, 生命權不在個人可以自由處分的法益范圍之內, 因為它毀滅的是自主與自由權主體本身。4．3．2．1 生命權生命權具有不可讓渡性。并且,承諾人對于公共財產和公共利益不得私自任意處分, 如承諾人同意將公款私自借給他人使用,有可能會構成挪用公款罪。4．3．1 對財產權的承諾財產權是所有權人對財產的占有、使用、收益、處分的權利。因此,凡是因承諾人意思表示不一致或不自由做出的承諾都是無效的, 因為這都違背了承諾人的真實意思和自由決定。意思自由受干涉、妨礙,與表示錯誤都會導致意思表示不真實。所謂意思自由,是指承諾人內在意思的形成與表示之決定是自由的, 未受他人不當干涉與妨礙。承諾人表示行為和內在意思是一致時, 即通過表示行為表達出來的意思是承諾人內心真實意思的表達,這就是意思表示真實。承諾人將這種內在意思通過一定方式表達于外部的活動。承諾人內心希望發(fā)生一定法律效果的意愿。承諾人的意思表示是指承諾人將希望發(fā)生一定法律后果的意思表示于外部的行為。4．2 主觀要件——承諾人意思表示真實 “承諾必須是行為人內心真實意志的客觀反映,在受脅迫、欺詐或戲言等情形下做出的承諾行為不阻卻違法性”。此外這里所稱的“被害人”是狹義的，不包括單位和社會組織。對被害人的承諾能力進行嚴格限定的目的在于, 要保證承諾人對承諾事項的內容、范圍、意義、后果等具備理解能力, 避免因其理解能力的差距而引起認識上的錯誤和瑕疵。而被害人所承諾的事項正是使其遭受到不利甚至使其利益嚴重受損的事項, 這樣的事項, 限制民事行為能力人是無權承諾的。因為民法設立無行為能力與限制行為能力制度的立法目的，在于限制未成年人對其財產的管理、處分權限, 避免因其意思能力不足或缺乏社會經驗而遭受不利益, 以求其財產的維持與保全。如果以民法通則的規(guī)定相類推, 限制民事行為能力人應具備有限的承諾能力。對于完全民事行為能力人, 應認為其具有承諾能力；無民事行為能力人，應認為完全沒有承諾能力。限制民事行為能力人可以進行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動。根據民法通則的規(guī)定, 完全民事行為能力人包括:18 周歲以上的公民以及以自己的勞動收入為主要生活來源的16 周歲以上不滿18 周歲的公民。自然人具有意思能力，一方面要達到一定的年齡，具備一定的社會活動經驗；另一方面還要有正常的精神狀態(tài)，能夠理智的進行民事活動。“自然人要有民事行為能力，就必須有正確識別事物，判斷事物的能力，即有意思能力。原則上同意大陸法系學者的觀點。對于精神病人則無論是無責任能力的精神病人還是限制責任能力的精神病人都沒有做出承諾的能力。這一規(guī)定表明這些犯罪中幼女、兒童的年齡為14 周歲以下，不滿 14 周歲的幼女、兒童同意他人與自己性交或對自己實施猥褻行為的承諾無效。至于承諾人須達到多大年齡, 具有何種程度的辨控能力才能承諾有效, 則有一定分歧?！盵7] 馬德．淺談被害人承諾．重慶科技學院學報（社會科學版），2007（5）。因此被害人承諾的構成具有嚴格的條件限制，具體論述如下。4 被害人承諾的構成基于被害人承諾的行為是在被害人同意的前提下實施的損害其可以支配的權益的行為 。刑法的目的在于保護法益 ,被害人的承諾表明作為法益主體的被害人一方面放棄了自己的利益 ,另一方面也放棄了法律的保護 。綜上所述,被害人承諾行為阻卻違法性的理論根據主要在于:被害人對于自己有權支配和處分的利益在不侵害公共利益的前提下放棄了刑法的保護 ?！盵6] 馮建功，彭新林，閔鵬．法學論叢，2006（11）。在這個意義上說 ,它是一種法律行為。筆者認為，利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾的行為阻卻違法性方面具有很強的說服力，但在論證被害人無權處分的人身專屬權益方面不夠充分。后者認為，違法性的本質在于法益侵害，承諾視為法益持有人放棄其法益，主觀上認為其已經不具有保護的原則。3．2 利益放棄說該說認為,把保護利益的權利授予法益的持有者,承諾表明持有者放棄了自己的利益。法律保護權益放棄說在德國刑法學界得到普遍贊同。對于國家而言，運用刑法保護法益是一個保護可能性和必要性的問題?！盵4] 肖敏．被害人承諾探究－－民權刑法視域中的利益衡量．政治與法律專論，2007（4）。3 被害人承諾阻卻違法性的理論根據所謂被害人承諾阻卻違法性是指在侵害行為發(fā)生過程中，加害人實施的行為經過被害人的同意，從而具有了阻卻違法性的性質。國家本位價值觀使法律不注重保護公民個人自由而在于保護國家權力,其所直接侵害的是公民個人自由權利,特別是被害人處分自己利益的意志自由,當被害人在行為人侵犯其所有的利益時,被害人實質在行使自己的處分權, 法律應該尊重被害人的處分權,如果為了維護國家權力而否認被害人的處分權,那么法律就不是為了大多數人利益建立的法律,而僅僅是統(tǒng)治者的法律。中國刑法學的背景是對國家權力呈總體依賴感,國家權力處于恣情隨意與暢通無阻的狀態(tài)。西方刑法理論建立在西方個人本位價值觀念基礎上,個人本位價值觀要求通過法律保障公民個人自由和權利,限制政府權力。2．2 被害人承諾理論的現狀通過我們對被害人承諾淵源的了解，可以清楚中西方對被害人承諾所采取的態(tài)度截然不同。和奸罪這樣規(guī)定:和奸者 , 仍然雖和同強論律,絞監(jiān)候,即雖是女方同意,也以強奸論罪。 也就是說，即使存在被害人同意的情況,行為人也不能免除刑罰。疏議曰: 謂有受雇,或被請,為人傷殘者,與自傷殘者同罪,各合徒一年半。但是在司法實踐中,由于我國刑罰觀念的差異,行為人在得到被害人承諾的情況下并不能免除或從輕處罰。在近現代,被害人承諾是排除犯罪性的正當化事由之一,已為國外大多數國家在刑法理論上或立法上得到公認。如果該行為及其產生的結果正是被害人所意欲的行為與結果,那么對被害人就不產生侵害問題。早在古羅馬時期,著名法學家烏爾比安在《學說匯纂》第47卷中寫下了一句話:‘以被害人的意志所發(fā)生的東西,不是不法的’”[2] 李小濤．被害人承諾芻議．鐵道警官高等?？茖W校學報，2003（2）。因此只有對被害人承諾的問題進行更深一步的認識和了解才能推動立法的完善在實踐中得到更好的運用。在量刑上有所明顯的區(qū)別：例如我國法律對于嫖宿幼女罪法定刑配置上基本是合理的，一方同意重婚的，仍構成重婚罪。有的國家和地區(qū)在立法上明確規(guī)定了被害人的承諾, 將其作為法定的正當化事由,如意大利、韓國、中國澳門；但在大多數國家和地區(qū)的刑法典中, 并未有明確的被害人承諾的法律規(guī)定。這種允許意味著對自己某種合法權益的放棄,這種放棄對于刑事責任的承擔人具有重要意義，可以降低刑事責任承擔人的可責性，甚至可以免于刑罰。Keywords： Administrative entrustment The entrusted organizationThe limits of entrustment 目 次1 引言………………………………………………………………………… 12 被害人承諾的歷