【正文】 學(xué)家甚至認為所有概念、定義不足以適應(yīng)形勢迅速發(fā)展的需要，因而提出了“一切定義，在法學(xué)上都是危險”的警句。” 法學(xué)理論的實際應(yīng)用 ?羅馬法學(xué)家雖然也有著極為豐富的理論資源，但是，當(dāng)理論與實踐發(fā)生矛盾時，羅馬法學(xué)家總是舍棄純理論而致力于滿足實際的需要。這一觀點實際上也為查士丁尼所采納，其編纂的 《 法學(xué)總論 》 即明文規(guī)定：“羅馬法包括公法和私法。蓋尤斯強調(diào)指出：萬民法是普遍的原理，而且是一切人類社會所公認的；萬民法是自然的真理所教導(dǎo)人類的原理； ? 不同論（涉及到私法的分類則為“三分法”）。并且，烏爾比安認為，自然法就是自然規(guī)則，除適用于人類之外，也同樣適用于自然。其特點有：狹隘，只適用于羅馬市民，不適用于外國人；嚴峻僵化，缺乏靈活性；注重形式，程序繁瑣； ? (2)萬民法，其原意為各國共同適用的法律，具體到羅馬，則是指適用于羅馬人與外國人以及外國人與外國人相互之間關(guān)系的法律，或?qū)Ｖ高m用于羅馬國家與其他國家關(guān)系的法律如交戰(zhàn)、議和等。 自然法思想對羅馬法的影響 （三） ?（二）羅馬法的具體制度與原則與自然法存在著理論上的淵源關(guān)系 ?例如平等論與奴隸解放；私法平等與私權(quán)救濟等原則的形成。羅馬和雅典將不會有不同的法律，也不會有現(xiàn)在與將來不同的法律，而只有一種永恒、不變并將對一切民族和一切時代有效的法律；對我們一切人來說，將只有一位主人或統(tǒng)治者，這就是上帝，因為他是這種法律的創(chuàng)造者、宣告者和執(zhí)行法官。試圖去改變這種法律是一種罪孽，也不許試圖廢除它的任何部分，并且也不可能完全廢除它。 自然法思想對羅馬法的影響 （二） ? 真正的法律是與本性相合的正確的理性；它是普遍適用的、不變的和永恒的；它以其指令提出義務(wù)，并以其禁令來避免做壞事。自然法的思想特別在西塞羅的著作中反映得特別明顯。 第三講 古羅馬的法律思想 ?古羅馬法律思想概述 ?西塞羅的法律思想 ?羅馬法學(xué)家 古羅馬法律思想概述 ? 古羅馬法律思想產(chǎn)生的地理文化背景、地理環(huán)境、與希臘文明的承繼關(guān)系 ? 古羅馬法律思想的歷史變遷及主要成就： 王政時代（前 753前 509）（羅慕努斯建城與圖里烏斯改革）； 共和時代（前 509前 27年）（十二銅表法）； 帝國時代（前 27年 公元 7世紀，公元 395年羅馬帝國分裂為東西兩部分， 476年，西羅馬帝國滅亡）（公元 529年至534年頒布民法大全：查士丁尼法典、學(xué)說匯篡、法學(xué)階梯、查士丁尼新律）。在斯多噶主義者看來，各國的法律只是不充分地模仿自然法而已，理想的狀態(tài)是建立一個所有的人在理性指引下和諧共處的世界國家。當(dāng)一個人無所畏懼、對命運安之若素時，人們就把這種狀況稱為“斯多噶式的鎮(zhèn)定”。 斯多噶學(xué)派學(xué)派的基本觀點 ? 芝諾認為“自然”法則遍及整個宇宙，其實質(zhì)是理性，所有的人都分享同樣的宇宙理性，每個人都是一個“微觀宇宙”，它反映了“宏觀宇宙”。因為人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強烈的情感引入歧途。它指示我們 ??通過協(xié)商來解決糾紛，而不是通過暴力來解決；與訴訟相比，人們更愿意選擇公斷 —— 因為公斷人是通過對案件的衡平來審理案件的，而法官則是依據(jù)嚴格的法律來判案的，而且，公斷人被明確地賦予了衡平所需要的完整而可靠的權(quán)利?！霸趪栏褚饬x上，衡平法上的人 ?? 對于其權(quán)利并不是一個固執(zhí)己見者，盡管法律站在他這一邊，但他索取的比他應(yīng)得的要少 ?? 。在自愿交換 關(guān)系中：強調(diào)“數(shù)量相等”，即交換行為一方所得必須與他方所得在數(shù)量上相等；在非自愿 交往 關(guān)系中：當(dāng)一個人對另一個人造成了損害，使其蒙受損失時，就要從損害方的好處中拿出一些加到蒙受損失的人那里，補償其損失（強調(diào)損害與賠償?shù)钠降?、罪過與懲罰的平等）。反映人們之間的絕對平等關(guān)系。因此必須考慮多種價值，并按比例來分配社會資源。強調(diào)在政治領(lǐng)域的分配方面按照個人的價值進行，實現(xiàn) “ 比值相等 ” 。前兩個要素為城邦所由存在的條件，后兩個要素則為城邦所由企求并獲致優(yōu)良生活的條件。受人官職的人必須是自由人和納稅人（捐輸者）；完全由奴隸來組成一個城邦當(dāng)然決不成事，完全由窮漢來組織也好不了多少。” 政治權(quán)利的分配原則 “政治權(quán)利的分配必須以人們對于構(gòu)成城邦各要素的貢獻的大小為依據(jù)。僭主政體以一人為治，凡所設(shè)施也以他個人的利益為依歸；寡頭（少數(shù)）政體以富豪的利益為依歸；平民政體則以窮人的利益為依歸。凡政體的以少數(shù)人，雖不是一人而又不是多數(shù)人，為統(tǒng)治者，則稱‘貴族（賢能）政體’ ——這種政體加上這樣的名稱或是由于這些統(tǒng)治者都是‘賢良’，或是由于這種政體對于城邦及其人民懷抱著‘最好的宗旨’?！a(chǎn)業(yè)私有而財物共有’是比較妥善的財產(chǎn)制度 ” 人在本性上是一個政治的動物 “人類雖在生活上有用不著相互依賴的時候，也有樂于社會共同生活的自然性情 …… ，人類僅僅為了求得生存，就已有合群而組成并維持政治團體的必要了。 對柏拉圖公有制的批評 “凡是屬于最大多數(shù)人的公共事物常常是最少受人照顧的事物，人們關(guān)懷自己的所有，而忽視公共的事物；對于公共的一切，他們至多只留心到其中對他個人有些相關(guān)的事物。②“普遍服從”是法治要求?！? ①“良法”是前提。 法治論 亞里斯多德經(jīng)常這樣設(shè)問：“由最好的一人 或由 最好的法律 統(tǒng)治哪一方面較為有利？” 亞里斯多德的回答同恩師柏拉圖早年的回答截然不同：“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，“讓一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素”。法治應(yīng)該以良法為基礎(chǔ)和前提。 “ 相應(yīng)于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義，或者是不合乎正義。這種分類方法對西方法律文化產(chǎn)生了重要影響。 自然法反映和調(diào)整自然秩序，如主仆之間、父子之間、夫妻之間的關(guān)系。 基本法即城邦憲法；非基本法指涉及城邦公民在買賣、貿(mào)易、賠償以及城邦在稅收、維持治安等方面的法律?！俺前钜哉x為原則，由正義衍生的禮法，而憑以判斷（人間的）是非曲直，正義恰正是樹立社會秩序的基礎(chǔ)” ；“要使事物合乎正義（公平），須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個中道的權(quán)衡?！胺傻膶嶋H意義應(yīng)該是促成全邦人民都能進于正義和善德的（永久）制度。 法律論： 法律與正義的關(guān)系 ?法律來源于正義、體現(xiàn)正義并以實現(xiàn)正義為根本目的。 ” ? 法律是理性的體現(xiàn) ： “ 法律恰恰是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn) ” 。 三、法律論 ? 什么是法律 ? 法律是實現(xiàn)正義的制度 ： “ 要使事物合乎正義（公平），須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個中道的權(quán)衡。城邦有極富、極貧和中產(chǎn)階級三個等級，極富階級逞強好勝，易犯重罪；極貧階級懶散無賴，易犯小罪；只有中產(chǎn)階級最能服從理性而達到正義。 ? 理想政體是 共和政體 。包括統(tǒng)治者為一人的 君主政體 （相當(dāng)于哲學(xué)王統(tǒng)治 ） 、為少數(shù)人的 貴族政體 、為多數(shù)人的 共和政體 ； ? （ 2） 變態(tài)政體 又稱腐敗政體，包括為君主私人利益而凌駕于人民之上的 僭主政體 、為富有者利益而凌駕于平民之上的 寡頭政體 、為平民利益而對富有者進行限制的 民主政體 。 反之 ， 如果他或他們所執(zhí)掌的公務(wù)團體只照顧自己一人或少數(shù)人或多平民群眾的私利 ， 那就必然是變態(tài)政體 ” 。分為 正常政體 和 變態(tài)政體 。 （ 2）行政機能 （略） （ 3）審判機能： 構(gòu)成有三種形式：從全體和部分公民中選撥陪審員審斷一切案件，平民和寡頭性質(zhì)；某些 法庭的成員從全體、另一些法庭則從部分公民中選拔，貴族和共和性質(zhì)。 ? 亞氏的“政體”學(xué)說主要指第一種?！? —— 相當(dāng)于今天“憲法”。 — 相當(dāng)于今天“國體”。 — 相當(dāng)于今天“政體”。 國家論：城邦或國家的目的 ?城邦是實現(xiàn)善德（正義）的手段 ： “ 我們見到每一個城邦（城市）各是某一種類的社會團體，一切社會團體的建立，其目的總是為了完成某些善業(yè) ?? ，社會團體中最高而包含最廣的一種，它所求的善業(yè)也一定是最高而最廣的：這種至高而廣涵的社會團體就是所謂 ‘ 城邦 ’” 。 國家論： 個人與城邦的關(guān)系 ?“國家高于個人” 個人與國家的關(guān)系猶如部分與整體的關(guān)系，個人只有在國家之中，作為國家的一部分，才能發(fā)展他的能力，才能實現(xiàn)他自己。 人 從來沒有也不可能以單獨的個人而存在，只有野獸和神能脫離社會和國家。 國家論： 國家的起源與目的 ?自然起源論： 人 —家庭 —村社 —國家 或城邦。 ?323BC亞歷山大于征戰(zhàn)中病死，雅典的親馬其頓政府被推翻，亞氏被雅典反馬其頓黨控以 “ 不敬神明 ” 之罪。 亞里斯多德的生平（三） ?336BC亞歷山大即位并開始東征，亞氏回到雅典，在呂克昂（ Luceion）神廟（阿波羅神廟）附近創(chuàng)辦呂克昂學(xué)園，從事教研活動達 13年之久。三年后城邦為波斯人征服，亞逃往到米底勒尼。17歲（ 367BC）進柏拉圖學(xué)園學(xué)習(xí)（ 21年），在柏死后離開雅典。 亞里斯多德的生平（二） ? 亞氏生活于馬其頓統(tǒng)治希臘時期，一生與馬其頓統(tǒng)治集團有著密切聯(lián)系。 ? 亞氏作為柏的學(xué)生，以 “吾愛吾師，吾更愛真理”的精神，構(gòu)筑了古代西方最為龐大的思想體系。 ? 第四，集體主義方法論也開創(chuàng)了后世以集體為單位研究國家、法律學(xué)說的先河，在柏拉圖的理念中，個人只是城邦的工具和手段，并無獨立存在的價值。 柏拉圖法律思想的主要評價 ? 第一，法治主義思想是西方法律傳統(tǒng)源遠流長的一個傳統(tǒng)，對西方近代法治主義的復(fù)興具有深遠的影響，并成為羅馬法的重要思想基礎(chǔ)； ? 第二，概括了古希臘政治哲學(xué)的精髓：最好的政治是難以實現(xiàn)的，而防止最壞的政治是可能的，這就是，必須運用至高無上的法律進行統(tǒng)治。因為： ? (1)哲學(xué)家所掌握的是一種真理，它比國家機關(guān)所制定的法律要高明得多； ? (2)“ 法律者強者之所好”，而現(xiàn)實中的法律并不必然體現(xiàn)正義，而惡法并非真正的法律； ? (3)法律是刻板和固定的，而政治本身是柔性的。一般說來， 《 理想國 》 代表了他對政治和社會的主要理想，而 《 法律篇 》 則是面對現(xiàn)實所寫成的有關(guān)法治的著作。 柏拉圖的生平與著作（二） ?柏拉圖是歐洲歷史上第一位保留下完整著作的思想家，前后共著對話 25篇。在學(xué)園中，柏拉圖一邊講學(xué)，培養(yǎng)人才；一邊著述，宣講其哲學(xué)和政治哲學(xué)，前后達 41年之久。曾一度渴望在政治上嶄露頭角，但公元前 399年蘇格拉底被處死刑，使他放棄了從事政治的愿望。由于出身高貴，自幼即受到良好的教育。 ? 古希臘法律思想的特點（狄奧尼索斯與阿波羅）：自由精神、自然法思想、民主與法治精神、世界主義 柏拉圖的法律思想 ? 柏拉圖（ Plato,前 427前 347）的生平及其主要法律著作 :《 理想國 》 （ 《 國家篇 》 ）、 《 政治家篇 》 、 《 法律篇 》 ? 柏拉圖的理想國（國家篇：第 7卷） 社會成員等級制：掌國者（金，理性、智慧）；武士（銀，意志，勇敢）；普通人（銅鐵，情欲，安分守己） 理想國中的家庭：妻子共有，子女公育（ 5040戶， 420*12個部落），計劃生育 理想國中的經(jīng)濟制度：財產(chǎn)公管 理想國中的教育：音樂與體育，集中教育 ? 柏拉圖的哲學(xué)王 ? 由人治向法治的轉(zhuǎn)變 柏拉圖的生平與著作（一） ?柏拉圖（公元前 427～公元前 347年），生于雅典的一個貴族之家。阿奎那 9. 《 君主論 》 馬基雅弗利 10. 《 神學(xué)政治論 》 斯賓諾莎 11. 《 利維坦 》 霍布斯 12. 《 政府論 》 洛克 13. 《 論法的精神 》 孟德斯鳩 14. 《 社會契約論 》 盧梭 四、參考書與網(wǎng)站： （一）參考書 Ⅲ 原著 （ 中譯本 ） ： 15. 《 杰斐遜文選 》 杰斐遜 16. 《 潘恩選集 》 17. 《 聯(lián)邦黨人文集 》 18. 《 法的形而上學(xué)原理 》 康德 19. 《 法哲學(xué)原理 》 黑格爾 20. 《 論自由 》 密爾 21. 《 古代法 》 梅因 四、參考書與網(wǎng)站： （一）參考書 Ⅲ 原著（中譯本） ： 22. 《 人和國家 》 馬里旦 23. 《 正義論 》 羅爾斯 24. 《 認真對待權(quán)利 》 沃爾金 25. 《 法與國家的一般理論 》 凱爾森 26. 《 法律的概念 》 哈特 27. 《 憲法論 》 《 憲法學(xué)教程 》 狄驥 28. 《 通過法律的社會控制 》 龐德 四、參考書與網(wǎng)站： （一）參考書 Ⅲ 原著（中譯本） ： 29. 《 論經(jīng)濟與社會中的法律 》 馬克斯 四、如何學(xué)好西方法律思想史 如何學(xué)習(xí)西方法律思想史 把法律思想史與制度史結(jié)合起來學(xué)習(xí) 以思想家和法學(xué)家對法律的著述為核心，把握思想家和法學(xué)家的基本思想 圍繞主要的法學(xué)流派學(xué)習(xí)法律思想史 五、參考書與網(wǎng)站： （一）參考書 Ⅰ 教材 國內(nèi)部分 ： 《 西