【正文】 （一）參考書 Ⅲ 原著 （ 中譯本 ） ： 1. 《 理想國 》 柏拉圖著 2. 《 法律篇 》 柏拉圖著 3. 《 政治學(xué) 》 亞里士多德著 4. 《 論共和國 、 論法律 》 西塞羅著 5. 《 法學(xué)階梯 》 蓋尤斯著 6. 《 圣經(jīng) 》 （ 續(xù) ） 四、參考書與網(wǎng)站： （一）參考書 Ⅲ 原著 （ 中譯本 ） ： 7. 《 法學(xué)總論 》 查士丁尼 8. 《 阿奎那政治著作選 》 托馬斯 實證法學(xué)并不反對法律要求合乎正義，只是人們無法回答什么是正義和一個法律是否合乎正義。 20世紀 60年代以來 ， 這一問題引起了一些西方學(xué)者的注意 ， 他們提出了建立統(tǒng)一法學(xué) （ 綜合法學(xué) ）的任務(wù) 。西方法學(xué)從 古典自然法學(xué)一統(tǒng)天下 變成三強鼎立，反映了資產(chǎn)階級建立法治政權(quán)后，對法律發(fā)展方向的爭論和困惑；不同利益集團對法制建設(shè)的不同要求。 發(fā)展特點 當西方法學(xué)家們還在為資產(chǎn)階級法學(xué)的發(fā)展爭論不休的時候，馬恩已開始提出歷史唯物主義法學(xué)觀。 這是法律史前所未有的飛躍 。最大貢獻是促成了西方人的法律信仰意識 。古希臘哲人們努力尋找一種普遍法則 ， 以指導(dǎo)人類的善良生活 ， 于是 ， 他們找到了正義和自然法 ， 并在法學(xué)史上最早提出了法治問題 。 （ 4）自由時期 ：開始形成流派，邊沁、約翰 時間范圍 五個大階段： ① 古希臘羅馬 ：前 8世紀至公元 476年 ② 中世紀 ： 476年至 1640年 ③ 資本主義革命時期 ： 1640年至 18世紀 ④ 自由資本主義時期 ： 19世紀 ⑤ 現(xiàn)代資本主義時期 ： 19世紀末 20世紀初至今（ 又可為 20世紀 60年代前后兩個階段 ） 。 恩格斯：“歷史從哪里開始，思想進程也應(yīng)當從哪里開始”?！? ⑤ 司法獨立 本質(zhì)是 “ 法律至上 ” 。 ”“ 從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力來約束權(quán)力?！? “如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。 ②法治 ?亞里斯多德：“法治應(yīng)包括兩種意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。 （二）什么是法律思想史 人類對法律現(xiàn)象認識的發(fā)展史 ， 也是法律理論 （ 學(xué)說 ） 進化的歷史 ， 是研究歷史上關(guān)于法的理論思維的科學(xué) 。 （ 4） 法學(xué)思想 ：如何研究和發(fā)展法學(xué)的思想 。 （ 4） 法律理論或?qū)W說 ：主要是思想家、法學(xué)家和法學(xué)流派的思想理論 , 本課主要是這個意義上的。 導(dǎo)論 一 、 什么是法律思想和法律思想史 二 、 西方法律思想史的主要內(nèi)容 三 、 學(xué)習西方法律思想史意義 四、如何學(xué)習西方法律思想史 五、參考書目與網(wǎng)站 一、什么是法律思想和法律思想史 （一）法律思想： 對法律現(xiàn)象系統(tǒng)思維的結(jié)晶。 從思維形式看，人對法律的思維有四個層次： （ 1） 法律感受、法律心理。 （一）法律思想 從思想對象 /內(nèi)容來看 ， 有四個方面： （ 1） 法思想 ： ① 什么是法 （ 法的本體論 ） ； ② 法來源于哪里 （ 法的淵源論 ） ； ③法有什么作用 （ 法的價值論 ） 。 “ 法學(xué)學(xué) ” 、 “ 比較法學(xué) ” 。 它是基礎(chǔ)法學(xué)的組成部分?！? ?富勒：良法必須是可以適用的法律。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者。 ” “ 權(quán)力必致腐化，絕對的權(quán)力絕對地腐化 ” 。 1954年憲法第 78條 “ 人民法院獨立進行審判 ， 只服從法律 。 空間范圍 時間范圍 代表人物 發(fā)展特點 空間范圍： “ 西方 ” 既是一個地理概念 ， 更是一個文化概念 ， 主要是西歐和北美 。 代表人物 （ 1） 古希臘羅馬 ：蘇格拉底 、 柏拉圖 、 亞里士多德 、 伊壁鳩魯；西塞羅 、“ 五大法學(xué)家 ” 。密爾、奧斯丁、梅因、薩維尼、施塔姆勒。 發(fā)展特點 古羅馬時代 ， 由于商品經(jīng)濟的高度發(fā)展 ， 國家版圖的空前擴大 ， 公民的權(quán)利和平等問題成為法律和法學(xué)的主題 ， 羅馬法與羅馬法學(xué)相映生輝 ， 使古代西方法學(xué)發(fā)展到鼎盛時期 。 文藝復(fù)興 運動帶來法學(xué)的復(fù)興 ， 法學(xué)家開始重新用人的眼光來看待法律 。 為真正科學(xué)的法學(xué)的創(chuàng)立 ， 為真正公正的法治的出現(xiàn)開辟了道路 。 當西方各國尚在為資產(chǎn)階級法制大廈添磚加瓦的時候，布爾什維克已在俄國推翻了資產(chǎn)階級法治的基礎(chǔ)。 發(fā)展特點 在 20世紀 60年代以前 ，西方法學(xué)研究的重點體現(xiàn)在三個問題上：法律的內(nèi)容、法律的形式和法律的價值，分別形成社會法學(xué)、分析法學(xué)、新自然法學(xué)三大流派。 發(fā)展特點 與此同時（ 二戰(zhàn)以后 ），西方新興的法學(xué)流派令人目不暇接，主要有經(jīng)濟分析法學(xué)、行為法學(xué)、新自由主義法學(xué)、批判法學(xué)和西方馬克思主義法學(xué)等。凱爾森的 “ 正義相對論 ” 。阿奎那 9. 《 君主論 》 馬基雅弗利 10. 《 神學(xué)政治論 》 斯賓諾莎 11. 《 利維坦 》 霍布斯 12. 《 政府論 》 洛克 13. 《 論法的精神 》 孟德斯鳩 14. 《 社會契約論 》 盧梭 四、參考書與網(wǎng)站： （一）參考書 Ⅲ 原著 （ 中譯本 ） ： 15. 《 杰斐遜文選 》 杰斐遜 16. 《 潘恩選集 》 17. 《 聯(lián)邦黨人文集 》 18. 《 法的形而上學(xué)原理 》 康德 19. 《 法哲學(xué)原理 》 黑格爾 20. 《 論自由 》 密爾 21. 《 古代法 》 梅因 四、參考書與網(wǎng)站： （一）參考書 Ⅲ 原著（中譯本） ： 22. 《 人和國家 》 馬里旦 23. 《 正義論 》 羅爾斯 24. 《 認真對待權(quán)利 》 沃爾金 25. 《 法與國家的一般理論 》 凱爾森 26. 《 法律的概念 》 哈特 27. 《 憲法論 》 《 憲法學(xué)教程 》 狄驥 28. 《 通過法律的社會控制 》 龐德 四、參考書與網(wǎng)站： （一）參考書 Ⅲ 原著（中譯本） ： 29. 《 論經(jīng)濟與社會中的法律 》 馬克斯 由于出身高貴，自幼即受到良好的教育。在學(xué)園中，柏拉圖一邊講學(xué)，培養(yǎng)人才；一邊著述，宣講其哲學(xué)和政治哲學(xué)，前后達 41年之久。一般說來， 《 理想國 》 代表了他對政治和社會的主要理想，而 《 法律篇 》 則是面對現(xiàn)實所寫成的有關(guān)法治的著作。 柏拉圖法律思想的主要評價 ? 第一，法治主義思想是西方法律傳統(tǒng)源遠流長的一個傳統(tǒng)，對西方近代法治主義的復(fù)興具有深遠的影響，并成為羅馬法的重要思想基礎(chǔ)； ? 第二，概括了古希臘政治哲學(xué)的精髓：最好的政治是難以實現(xiàn)的，而防止最壞的政治是可能的，這就是，必須運用至高無上的法律進行統(tǒng)治。 ? 亞氏作為柏的學(xué)生，以 “吾愛吾師，吾更愛真理”的精神，構(gòu)筑了古代西方最為龐大的思想體系。17歲（ 367BC）進柏拉圖學(xué)園學(xué)習（ 21年），在柏死后離開雅典。 亞里斯多德的生平（三） ?336BC亞歷山大即位并開始東征，亞氏回到雅典，在呂克昂（ Luceion）神廟（阿波羅神廟）附近創(chuàng)辦呂克昂學(xué)園，從事教研活動達 13年之久。 國家論： 國家的起源與目的 ?自然起源論： 人 —家庭 —村社 —國家 或城邦。 國家論： 個人與城邦的關(guān)系 ?“國家高于個人” 個人與國家的關(guān)系猶如部分與整體的關(guān)系，個人只有在國家之中，作為國家的一部分，才能發(fā)展他的能力，才能實現(xiàn)他自己。 — 相當于今天“政體”?！? —— 相當于今天“憲法”。 （ 2）行政機能 （略） （ 3）審判機能： 構(gòu)成有三種形式：從全體和部分公民中選撥陪審員審斷一切案件，平民和寡頭性質(zhì)；某些 法庭的成員從全體、另一些法庭則從部分公民中選拔，貴族和共和性質(zhì)。 反之 ， 如果他或他們所執(zhí)掌的公務(wù)團體只照顧自己一人或少數(shù)人或多平民群眾的私利 ， 那就必然是變態(tài)政體 ” 。 ? 理想政體是 共和政體 。 三、法律論 ? 什么是法律 ? 法律是實現(xiàn)正義的制度 ： “ 要使事物合乎正義（公平），須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個中道的權(quán)衡。 法律論： 法律與正義的關(guān)系 ?法律來源于正義、體現(xiàn)正義并以實現(xiàn)正義為根本目的?！俺前钜哉x為原則，由正義衍生的禮法，而憑以判斷（人間的）是非曲直，正義恰正是樹立社會秩序的基礎(chǔ)” ；“要使事物合乎正義（公平），須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個中道的權(quán)衡。 自然法反映和調(diào)整自然秩序，如主仆之間、父子之間、夫妻之間的關(guān)系。 “ 相應(yīng)于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義，或者是不合乎正義。 法治論 亞里斯多德經(jīng)常這樣設(shè)問：“由最好的一人 或由 最好的法律 統(tǒng)治哪一方面較為有利？” 亞里斯多德的回答同恩師柏拉圖早年的回答截然不同：“法治應(yīng)當優(yōu)于一人之治”，“讓一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素”。②“普遍服從”是法治要求?！a(chǎn)業(yè)私有而財物共有’是比較妥善的財產(chǎn)制度 ” 人在本性上是一個政治的動物 “人類雖在生活上有用不著相互依賴的時候，也有樂于社會共同生活的自然性情 …… ，人類僅僅為了求得生存，就已有合群而組成并維持政治團體的必要了。僭主政體以一人為治，凡所設(shè)施也以他個人的利益為依歸；寡頭（少數(shù)）政體以富豪的利益為依歸；平民政體則以窮人的利益為依歸。受人官職的人必須是自由人和納稅人（捐輸者）；完全由奴隸來組成一個城邦當然決不成事，完全由窮漢來組織也好不了多少。強調(diào)在政治領(lǐng)域的分配方面按照個人的價值進行，實現(xiàn) “ 比值相等 ” 。反映人們之間的絕對平等關(guān)系。“在嚴格意義上，衡平法上的人 ?? 對于其權(quán)利并不是一個固執(zhí)己見者，盡管法律站在他這一邊，但他索取的比他應(yīng)得的要少 ?? 。因為人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強烈的情感引入歧途。當一個人無所畏懼、對命運安之若素時，人們就把這種狀況稱為“斯多噶式的鎮(zhèn)定”。 第三講 古羅馬的法律思想 ?古羅馬法律思想概述 ?西塞羅的法律思想 ?羅馬法學(xué)家 古羅馬法律思想概述 ? 古羅馬法律思想產(chǎn)生的地理文化背景、地理環(huán)境、與希臘文明的承繼關(guān)系 ? 古羅馬法律思想的歷史變遷及主要成就： 王政時代（前 753前 509）（羅慕努斯建城與圖里烏斯改革）； 共和時代（前 509前 27年）（十二銅表法）； 帝國時代（前 27年 公元 7世紀，公元 395年羅馬帝國分裂為東西兩部分， 476年，西羅馬帝國滅亡）（公元 529年至534年頒布民法大全：查士丁尼法典、學(xué)說匯篡、法學(xué)階梯、查士丁尼新律）。 自然法思想對羅馬法的影響 （二） ? 真正的法律是與本性相合的正確的理性；它是普遍適用的、不變的和永恒的；它以其指令提出義務(wù)，并以其禁令來避免做壞事。羅馬和雅典將不會有不同的法律，也不會有現(xiàn)在與將來不同的法律，而只有一種永恒、不變并將對一切民族和一切時代有效的法律；對我們一切人來說，將只有一位主人或統(tǒng)治者，這就是上帝，因為他是這種法律的創(chuàng)造者、宣告者和執(zhí)行法官。其特點有：狹隘，只適用于羅馬市民，不適用于外國人；嚴峻僵化，缺乏靈活性；注重形式，程序繁瑣； ? (2)萬民法，其原意為各國共同適用的法律，具體到羅馬，則是指適用于羅馬人與外國人以及外國人與外國人相互之間關(guān)系的法律，或?qū)Ｖ高m用于羅馬國家與其他國家關(guān)系的法律如交戰(zhàn)、議和等。蓋尤斯強調(diào)指出：萬民法是普遍的原理，而且是一切人類社會所公認的；萬民法是自然的真理所教導(dǎo)人類的原理； ? 不同論（涉及到私法的分類則為“三分法”）?！? 法學(xué)理論的實際應(yīng)用 ?羅馬法學(xué)家雖然也有著極為豐富的理論資源，但是，當理論與實踐發(fā)生矛盾時，羅馬法學(xué)家總是舍棄純理論而致力于滿足實際的需要。 它提供了語言上唯一正確的媒介，各門學(xué)科都以羅馬法的精確語言為表意工具，甚至 《 圣經(jīng) 》 轉(zhuǎn)譯為拉丁文，也到處使用羅馬法的范疇。 ?薩拜因這里所說的“法學(xué)的論證”是羅馬法特有的思維方式與推理方法，它對西方政治思維方式產(chǎn)生過重大影響。”統(tǒng)治者握有權(quán)力統(tǒng)治人民，人民服從這種權(quán)力， 這是一個事實。統(tǒng)治者的權(quán)力的合法基礎(chǔ)是什么？ 占有和行使權(quán)力的依據(jù)是什么