【正文】 這同西方企業(yè)不一樣，國內(nèi)企業(yè)沒有遇到強勁的對手，所以在內(nèi)部管理上，完全是為所欲為，想怎么做就怎么做。 應(yīng)對措施： 必須根據(jù)本企業(yè)的實際情況，從減少法律風(fēng)險和用工成本的角度考慮是否使用非全日制員工。 存在問題： 濫用 非全日制工人。 應(yīng)對措施： 必須根據(jù)本企業(yè)的實際情況，從減少法律風(fēng)險和用工成本的角度考慮是否使用勞務(wù)派遣人員。 應(yīng)對措施： 盡量變違法 解除或者終止 為合法 解除或者終止 。 （ 2）違法 解除或終止勞動合同的 賠 償 存在問題： 違法賠償與合法補償一個樣。 應(yīng)對措施： 用人單位為減輕用人成本，可考慮 對勞動合同到期、工齡較長而又不太好用的員工終止其勞動合同。 這些規(guī)定明顯增加了用人單位的解雇成本。 1關(guān)于 勞動合同解除或終止的經(jīng)濟補償或賠償新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； （ 1）依法 解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償 存在問題： 解除或終止合同沒有依法支付經(jīng)濟補償金，計算經(jīng)濟補償金的工資基數(shù)不統(tǒng)一。發(fā)生勞動爭議，如被認定為違法終止合同，則需支付相當(dāng)于經(jīng)濟補償金二倍的賠償金。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險： 《 勞動合同 法》與《勞動法》相比，調(diào)整了勞動合同終止的情形：一是取消了 勞動合同 的約定終止，規(guī)定 勞動合同 只能因法定情形出現(xiàn)而終止；二是增加了 勞動合同 法定終止的情形。 應(yīng)對措施： 對符合 解除勞動合同限制條件的員工不能隨意辭退，否則可能被認定為 違法解除合同而需支付相當(dāng)于經(jīng)濟補償金二倍的賠償金。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險： 增加限制解除勞動合同的情形，實質(zhì)是嚴格了解除勞動合同的條件，增加了用人單位的解雇成本。 應(yīng)對措施 ：裁員必須符合裁員條件，并履行裁員程序，否則 容易 被認定為違法解除合同而 需 15 支付勞動者相當(dāng)于經(jīng)濟補償金二倍的賠償金。 （ 3）關(guān)于經(jīng)濟性裁員 存在問題： 不符合裁員條件，不履行裁員程序而隨意裁員 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險： 新法增加經(jīng)濟性裁員的情形，與增加過失性辭退的情形一樣，實際是放寬了用人單位解除勞動合同的條件，這對用人單位來說本是個好消息。如果處理不好， 容易 被認定為違法解除合同而需支付相當(dāng)于經(jīng)濟補償金二倍的賠償金。 （ 2）關(guān)于非過失性辭退 存在問題： 知道員工有病，就想方設(shè)法解除合同；動不動以勞動者不能勝任工作為由解除合同或以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除合同。但好的東西往往容易被 濫用，濫用勞動合同單方解除權(quán)容易 被認定為違法解除合同，而違法解除合同則需支付相當(dāng)于經(jīng)濟補償金二倍的賠償金。 1 關(guān)于 用人單位解除 勞動合同 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； （ 1）關(guān)于過失性辭退 存在問題： 隨意規(guī)定可以解除勞動合同的情形，動不動按規(guī)章制度解雇勞動者。如果員工以此為由被迫解除勞動合同而要求經(jīng)濟補償，則明顯增 14 加了用人單位的用工成本。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險： 新法明確規(guī)定因用人單位違法違約 ， 員工被迫解除合同，需要支付員工補償金，并增加了員工可以被迫解除勞動合同的情形，這將對企業(yè)的勞動用工管理產(chǎn)生極大的影響。 應(yīng)對措施： 單位可以繼續(xù)履行合同而無需解除合同支付補償金。 1 關(guān)于用人單位變更名稱、法定代表人 、 投資人 及 合并 與 分立新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 不少單位迫于員工要求，先解除舊合同，支付補償金后再簽新合同。 法律風(fēng)險： 隨意拖欠和克扣員工 工資，可能被裁判或責(zé)令加付 25%補償金、 50%至 100%賠償金和解除勞動合同的經(jīng)濟補償金和額外經(jīng)濟補償金。 應(yīng)對措施： 依法設(shè)計和訂立勞動合同，勞動合同的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得 免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利 ， 不得 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使 勞動者 在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同 。 挑戰(zhàn)、 影響與風(fēng)險： 新法增加勞動合同無效的情形，對用人單位簽訂勞動合同提出了更高的要求。 應(yīng)對措施： 依法約定違約金。 13 關(guān)于 勞動合同 違約金新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 隨意約定違約金。競業(yè)限制協(xié)議沒有約定經(jīng)濟補償或?qū)ζ胀▎T工也簽訂競業(yè)限制協(xié)議，將可 能導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效 。 關(guān)于競業(yè)限制 經(jīng)濟補償及其違約金 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 不少用人單位與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議，卻不給員工任何補償，并且約定的競定限制期限過長。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險： 新法對企業(yè)目前存在的隨意約定服務(wù)期、隨意約定違約金的問題提出了嚴峻挑戰(zhàn)，新法的實施將導(dǎo)致違法的約定無效。 應(yīng)對措施： 依法 簽字或蓋章，勞動合同文本給員工持有一份，具備勞動合同法規(guī)定的必備條款。 應(yīng)對措施： 依法約定試用期和試用期工資；錄用員工時，明確約定員工的工作要求（最好有崗位說明書）和考核標準（考核標準要合法、合理和可行） 關(guān)于勞動合同 的生效時間、文本持有、 必備條款和約定條款新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 勞動合同文本不規(guī)范，欠缺必備條款和重要的約定條款；簽字或蓋章不規(guī)范，不蓋章或蓋部門印章，非法定代表人和員工本人簽名，又沒 有授權(quán)；勞動合同文本不給員工持有一份。 關(guān)于 試用期新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 試用期隨時解除勞動合同； 試用期滿后才簽訂勞動合同 ； 試用期 工資 低 于最低 工資 標準或合同約定工資的 80%； 試用期 不辦理 社會保險 ；違法約定試用期。 訂立 了 無固定期限勞動合同 后，對無嚴重過錯卻平庸無用的員工，可以說是炒不得、留不得，用人單位則哭笑不得。 關(guān)于 訂 立 無固定期限 勞動 合同新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 勞動合同簽訂率低，應(yīng)當(dāng)簽訂 無固定期限勞動合同 而沒有簽訂。 法律風(fēng)險 ：受到經(jīng)濟處罰， 給勞動者造成損害的， 還 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 。 應(yīng)對措施： 利用知情權(quán)， 了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況 ，特別是就業(yè)狀況，查驗員工與原單位解除或終止勞動合同的證明書，但要注意別侵犯勞動者的個人 隱私，當(dāng)然，別忘了履行告知義務(wù)。沒有好好利用法律賦予的知情權(quán)，了解勞動者的基本情況，特別是就業(yè)狀況。 11 應(yīng)對措施： 依法辦理用工手續(xù)，建立職工名冊備查，勞動者入職即與其依法訂立書面勞動合同。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險： 新法對企業(yè)不簽訂書面勞動合同的挑戰(zhàn)是通過 增加用人單位的違法成本的辦法來達到規(guī)范企業(yè) 簽訂書面勞動合同的目的。 應(yīng)對措施（指企業(yè)應(yīng)對新勞動合同法的策略與措施，下同）： 依法完善、制定 、公示規(guī)章制度 ， 規(guī)章制度應(yīng)內(nèi)容合法（不得與法律規(guī)定相抵觸），經(jīng)民主程序制定（聽取職工意見，與職工平等協(xié)商確定），向員工公示（方式不限，只要能讓員工知道即可）。企業(yè)必須慎重面對和解決規(guī)章制度內(nèi)容不合法、不經(jīng)民主程序制定、不向員工公示的問題。 二 、新勞動合同法 對企業(yè)勞動管理的影響及企業(yè) 的 應(yīng)對 策略與措施 關(guān)于規(guī)章制度新規(guī)定的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題（指用人單位目前在勞動合同管 理中存在的問題，下同）： 規(guī)章制度不 完善，或規(guī)章制度內(nèi)容不合法，或不經(jīng)民主程序制定，或不向員工公示。至于所謂“新法過分倒向勞動者”“這樣的驚呼自然也就不會產(chǎn)生?；谶@樣的考慮，人力資源管理的初衷就應(yīng)該有其終極 追求。某種程度上說，這樣的解釋是片面的，因為人力資源的管理不只是對法律的應(yīng)對而已。在這一多層次的法律調(diào)整機制中，由于法律只能規(guī)定最低標準，普通勞動合同更多體現(xiàn)用人單位單 10 方意志，集體合同制度無疑成為協(xié)調(diào)勞動關(guān)系至關(guān)重要的法律制度。 我國勞動關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的矛盾，本質(zhì)在于勞動者與 用人單位的力量和地位相差懸殊，依靠雙方自主調(diào)整只能使情況進一步惡化。 ??” 解 讀： 新法第五章第一節(jié)是關(guān)于集體合同制度的規(guī)定。 第五十三條 在縣級以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或者全體職工討論通過。 從這些新規(guī)定的趨勢看，用人單位使用勞務(wù)派遣用工的預(yù)期利益與以前相比，將大為降低 ，勞務(wù)派遣用工的市場規(guī)模也將縮小。 有關(guān)勞務(wù)派遣的條款，也一直是勞動合同法立法過程中最大的爭議焦點之一。 ??” 解 讀： 勞務(wù)派遣作為一種新型的用工方式，在國內(nèi)市場上一直倍受爭議。 第六十六條 勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解 9 除勞動合同。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。 解讀九：對勞務(wù)派遣的規(guī)范與限制 關(guān)聯(lián)條款： “ 第五十八條 勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。對高收入者進行了兩個高額限定，一個是月平均工資標準的限定，另一個是經(jīng)濟補償金總額的限定。同時，個人認為，從合理性角度講，合同期滿或其他情況下終止勞動合同的，用人單位需要按工齡向員工支付的經(jīng)濟補償金，作為對員工對用人單位服務(wù)年限的一種嘉獎和鼓勵，也可以理 解。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時支付勞動者經(jīng)濟補償金。 按照現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付補償金。 本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。 解讀八：勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償總體成本增加 關(guān)聯(lián)條款： “ 第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償： （一）勞動者依照本法第 三十八條規(guī)定解除勞動合同的； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的； （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的； （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的； （五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的； （六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 因此，經(jīng)濟性裁員，用人單位優(yōu)先留用誰，應(yīng)該根據(jù)勞動者工作能力由用人單位自主決定。而能力高低、績效好壞，并不以員工的合同期限為依據(jù)。同時，本條也對經(jīng)濟性裁員應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用誰的問題做了強制性規(guī)定。 根據(jù)現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定，經(jīng)濟性裁員僅限于用人單位瀕臨破產(chǎn)或生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難兩種情形。 用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi) 重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。 解讀七：擴大經(jīng)濟性裁員的范圍 關(guān)聯(lián)條款： “ 第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方 案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員： 7 （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 上述兩種情形，對用人單位均較為有利，但用人單位須把握好新規(guī)定的具體要求，靈活應(yīng)用。第（四）項，何謂“ 勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系 ” ，有待將來配套規(guī)定的進一步解釋。 第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效： （一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； ??” 解 讀： 本條是關(guān)于用人單位可以解除勞動合同的法定條件的規(guī)定。 但對于用人單位來說，如何在不能約定違約金的大多數(shù)情 形下，通過對員工違約行為所給單位造成實際損失的舉證，來合法有效的維護單位的合法權(quán)益，將成為用人單位新的研究課題。 遺憾的是，該條對違約金的適用范圍做了非常嚴格的限制， 規(guī)定違約金僅限于競業(yè)限制和出資培訓(xùn)兩種情形， 這就意味著一般情況下用人單位無法約定由勞動者承擔(dān)的違約金?，F(xiàn)行《勞 動法》沒有關(guān)于違約金的條款，各省市的地方勞動合同法規(guī)對違約金做了各種各 6 種各樣的規(guī)定，有提倡的，也有限制的。但有關(guān)違約金的門檻，筆者認為，應(yīng)降低或適當(dāng)放寬條件。 何謂 “ 出資培訓(xùn) ” ，在學(xué)界一直存有爭議，本次立法從一審、二審、三審到四審的過程當(dāng)中，也一直是最大的幾個爭議焦點之一。 第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外， 用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。 本條對競業(yè)限制作出的明確具體 的規(guī)定，較為清晰合理，對用人單位與員工雙方都會起到制約和保護的雙重作用。 保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密的重要手段。 在解除或者