【正文】 同意延續(xù)勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同”。 此案審理結(jié)果依據(jù)的是現(xiàn)行的《 勞動(dòng)法 》，于明年 1月 1日起正式實(shí)施的《 勞動(dòng)合同法 》其中關(guān)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 的訂立與《 勞動(dòng)法 》有不同之處。同時(shí)，不得利用其掌握的原公司商業(yè)秘密為自己或他人從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 2020年 7月汪某因故離開萬(wàn)和公司，新就職的單位海鹽某電子廠為萬(wàn)和公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。李開復(fù)博士 1998 年加盟微軟公司，并隨后創(chuàng)立了微軟亞洲研究院。李開復(fù)無(wú)法展開任何工作。 12月 22日，微軟公司終止訴訟。經(jīng)過(guò)多方了解，公司得知李某其實(shí)去競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手寧波 W炊具制品公司工作。合計(jì)人民幣 4萬(wàn)元； W炊具制品有限公司支付因李某違反勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)損失 17萬(wàn)元，因李某違反保密合同的違約金 9萬(wàn)元，合計(jì)人民幣 26萬(wàn)元；兩被訴人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任；李某繼續(xù)履行保密合同中關(guān)于競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定， 2020年 11 月前不得與申訴人愛(ài)仕達(dá)相同的行業(yè)從事工作。在這樣的情況下，李某于 2020 年 7 月向公司遞交了辭職報(bào)告，立即被公司批準(zhǔn)，但此后公司許諾的生活補(bǔ)助和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金卻毫無(wú)蹤影。第二十八條：“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。這里的‘工作時(shí)間不滿一年’是指兩種情形，第一種是指職工在本單位的工作時(shí)間不滿一年；第二種是職工在本單位的工作時(shí)間超過(guò)一年但余下的工作時(shí)間不滿 一年的。 若根據(jù)《 勞動(dòng)合同法 》，單位就沒(méi)那么輕松了，需要支付齊先生總計(jì) 萬(wàn)元的補(bǔ)償款?？偟乃阆聛?lái)，一共是 。 續(xù)簽兩次后“無(wú)固定期限” 《 勞動(dòng)法 》：尚為空白。 孕產(chǎn)期、。第 47條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 按工作年限計(jì)算，每工作滿 1年支付 1個(gè)月工資。依據(jù)新法來(lái)看，其實(shí)就是“違法解除勞動(dòng)合同”。 5年來(lái)，公司采用“一年一簽”的方式，使得齊先生一到 7月份都面臨失業(yè)的威脅。在被強(qiáng)迫和欺騙情況下，勞動(dòng) 者作出的意思表示不能認(rèn)為是真實(shí)的，解除勞動(dòng)合同的責(zé)任應(yīng)由公司承擔(dān)。 勞動(dòng)合同簽訂后，經(jīng)協(xié)商可以解除，解除勞動(dòng)合同一般都會(huì)涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問(wèn)題，即使是雙方協(xié)商一致也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這是勞動(dòng)合同與民事合同一個(gè)很大的區(qū)別。但公司堅(jiān)持讓李某自己先寫辭職報(bào)告，然后由公司批準(zhǔn)。愛(ài)仕達(dá)公司將其與李某簽訂的聘用合同、保密合同郵寄給了第二被訴人 W公司， W公司仍繼續(xù)招用李某，復(fù)函極力掩飾該事實(shí)，侵害了愛(ài)仕達(dá)公司的權(quán)利，應(yīng)賠償經(jīng)濟(jì)損失。保密合同約定：“在公司終止或解除勞動(dòng)合同之日起 24個(gè)月的期間內(nèi)，乙方不得自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與本公司有競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)；負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的乙方，公司不論在任何情況下終止或者解除與其勞動(dòng)關(guān)系，乙方合同終止或解除后 24 個(gè)月內(nèi)，只要嚴(yán)格遵守本合同有關(guān)競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，公司應(yīng)按照公司所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付競(jìng)業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)；負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止的員工如違反本合同，應(yīng)當(dāng)一次性支付數(shù)額 20萬(wàn)元人民幣的違約金。 “我們明天就能達(dá)成和解，”史密斯說(shuō)，“我們可以回到市場(chǎng)上進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。 北京時(shí)間 7月 20日，微軟向美國(guó)華盛頓州地方法院提起訴訟，指控 Google和前微軟全球副總裁李 23 開復(fù)違反了競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議 (nonpetition promise)。他致力于開發(fā)使用戶界面變得更加簡(jiǎn)便自然的技術(shù)和服務(wù)。未經(jīng)同意擅自解除合同的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 22 案例 五 ： 杭州萬(wàn)和工貿(mào)有限公司一女職員汪某擅自跳槽到萬(wàn)和公司競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手海鹽某電子廠工作，為此萬(wàn)和公司和 汪某打起了官司。 值得說(shuō)明的另有一種情況是，合同期滿后，若用人單位與符合簽訂無(wú)固定期限合同的勞動(dòng)者簽訂 了有固定期限的勞動(dòng)合同，合同履行過(guò)程中符合簽訂無(wú)固定期限合同的勞動(dòng)者提出要求簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，此種情況當(dāng)如何處理呢？最高人民法院 2020 年《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條第二款規(guī)定“根據(jù)勞動(dòng)法第二十條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方存在無(wú)固定期限勞動(dòng)關(guān)系，并以原勞動(dòng)合同確定雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。經(jīng)協(xié)調(diào)無(wú)果，王、張、李經(jīng)勞動(dòng)仲裁后提起訴訟，要求與米面廠簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，人民法院審理后依法駁回了王、張、李的訴訟請(qǐng)求。因此，單位不應(yīng)該以試用期內(nèi)患病為由，而解除其勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)法》第 21 條規(guī)定，“勞動(dòng)合同可以約定試用期。本案中，該工具廠不僅違法收取了徐某的入廠抵押金 1000 元， 而且以不退還來(lái)強(qiáng)迫徐某續(xù)訂勞動(dòng)合同，其侵犯職工合法權(quán)益的問(wèn)題情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。所謂事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指雙方當(dāng)事人未按法定要求簽訂勞動(dòng)合同，但雙方都承認(rèn)勞 動(dòng)關(guān)系存在，并相互享有權(quán)利和義務(wù)。仲裁機(jī)構(gòu)受案后經(jīng)查徐某所訴情況屬實(shí)，調(diào)解無(wú)效后，裁決該廠自裁決書生效之日起 5 日內(nèi)為徐某辦理終止勞動(dòng)合同手續(xù)，并退還徐某 1000 元風(fēng)險(xiǎn)抵押金。但該廠關(guān)于對(duì)曠工職工處以本人標(biāo)準(zhǔn)工資 15％的罰款的規(guī)定，符合上述規(guī)定。勞動(dòng)保障局監(jiān)察部門隨即對(duì)該廠進(jìn)行檢查，給予警告并責(zé)令立即糾正關(guān)于職工曠工滿 10 日即予除名的規(guī)定。 “軟著陸”是 好比飛機(jī)經(jīng)過(guò)一段飛行之后，平穩(wěn)地降落到陸地上。協(xié)保人員、學(xué)生、退休人員等。 “ 化繁為簡(jiǎn) ” 。這同西方企業(yè)不一樣，國(guó)內(nèi)企業(yè)沒(méi)有遇到強(qiáng)勁的對(duì)手，所以在內(nèi)部管理上，完全是為所欲為，想怎么做就怎么做。 應(yīng)對(duì)措施： 盡量變違法 解除或者終止 為合法 解除或者終止 。 1關(guān)于 勞動(dòng)合同解除或終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； （ 1）依法 解除或終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 存在問(wèn)題： 解除或終止合同沒(méi)有依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資基數(shù)不統(tǒng)一。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 增加限制解除勞動(dòng)合同的情形，實(shí)質(zhì)是嚴(yán)格了解除勞動(dòng)合同的條件，增加了用人單位的解雇成本。 （ 2）關(guān)于非過(guò)失性辭退 存在問(wèn)題： 知道員工有病，就想方設(shè)法解除合同；動(dòng)不動(dòng)以勞動(dòng)者不能勝任工作為由解除合同或以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除合同。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法明確規(guī)定因用人單位違法違約 ， 員工被迫解除合同，需要支付員工補(bǔ)償金，并增加了員工可以被迫解除勞動(dòng)合同的情形，這將對(duì)企業(yè)的勞動(dòng)用工管理產(chǎn)生極大的影響。 應(yīng)對(duì)措施： 依法設(shè)計(jì)和訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得 免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利 ， 不得 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使 勞動(dòng)者 在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同 。競(jìng)業(yè)限制協(xié)議沒(méi)有約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或?qū)ζ胀▎T工也簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，將可 能導(dǎo)致競(jìng)業(yè)限制協(xié)議無(wú)效 。 應(yīng)對(duì)措施： 依法約定試用期和試用期工資；錄用員工時(shí)，明確約定員工的工作要求（最好有崗位說(shuō)明書）和考核標(biāo)準(zhǔn)（考核標(biāo)準(zhǔn)要合法、合理和可行） 關(guān)于勞動(dòng)合同 的生效時(shí)間、文本持有、 必備條款和約定條款新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問(wèn)題： 勞動(dòng)合同文本不規(guī)范，欠缺必備條款和重要的約定條款；簽字或蓋章不規(guī)范，不蓋章或蓋部門印章，非法定代表人和員工本人簽名，又沒(méi) 有授權(quán)；勞動(dòng)合同文本不給員工持有一份。 法律風(fēng)險(xiǎn) ：受到經(jīng)濟(jì)處罰， 給勞動(dòng)者造成損害的， 還 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法對(duì)企業(yè)不簽訂書面勞動(dòng)合同的挑戰(zhàn)是通過(guò) 增加用人單位的違法成本的辦法來(lái)達(dá)到規(guī)范企業(yè) 簽訂書面勞動(dòng)合同的目的。至于所謂“新法過(guò)分倒向勞動(dòng)者”“這樣的驚呼自然也就不會(huì)產(chǎn)生。 我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的矛盾，本質(zhì)在于勞動(dòng)者與 用人單位的力量和地位相差懸殊，依靠雙方自主調(diào)整只能使情況進(jìn)一步惡化。 從這些新規(guī)定的趨勢(shì)看，用人單位使用勞務(wù)派遣用工的預(yù)期利益與以前相比，將大為降低 ，勞務(wù)派遣用工的市場(chǎng)規(guī)模也將縮小。 第六十五條 被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解 9 除勞動(dòng)合同。對(duì)高收入者進(jìn)行了兩個(gè)高額限定，一個(gè)是月平均工資標(biāo)準(zhǔn)的限定，另一個(gè)是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額的限定。 本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。而能力高低、績(jī)效好壞，并不以員工的合同期限為依據(jù)。 解讀七：擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)性裁員的范圍 關(guān)聯(lián)條款： “ 第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方 案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員： 7 （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。 但對(duì)于用人單位來(lái)說(shuō)，如何在不能約定違約金的大多數(shù)情 形下，通過(guò)對(duì)員工違約行為所給單位造成實(shí)際損失的舉證，來(lái)合法有效的維護(hù)單位的合法權(quán)益，將成為用人單位新的研究課題。 何謂 “ 出資培訓(xùn) ” ，在學(xué)界一直存有爭(zhēng)議，本次立法從一審、二審、三審到四審的過(guò)程當(dāng)中，也一直是最大的幾個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。 本條對(duì)競(jìng)業(yè)限制作出的明確具體 的規(guī)定，較為清晰合理，對(duì)用人單位與員工雙方都會(huì)起到制約和保護(hù)的雙重作用。 對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng) 5 業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 長(zhǎng)期或無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，被認(rèn)為是構(gòu)建和諧勞資關(guān)系的重要基礎(chǔ)。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 用人單位不愿意與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的原因有二：一是受降低用工成本的驅(qū)動(dòng)，不簽勞動(dòng)合同有可能逃避為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，降低解雇職工時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等成本；二是現(xiàn)行法律規(guī)定當(dāng)中，用人單位不簽訂勞動(dòng)合同承擔(dān)的法律責(zé)任僅是員工可以隨時(shí)辭職、單位終止雙方關(guān)系的須支付員工工齡經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及小額的罰款等 —— 較輕的法律責(zé)任對(duì)用人單位的這種行為沒(méi)有強(qiáng)有力的處罰措施。 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。歸納起來(lái)，用人單位規(guī)章制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括三個(gè)方面，即制度條款內(nèi)容合法合理、民主程序和公示程序。” 本 講義 擬從用人單位角度對(duì)全新《勞動(dòng)合同法》深入解讀，以期用人單位能夠利用新勞動(dòng)合同法的契機(jī)進(jìn)一步做好人力資源管理工作，提升員工關(guān)系管理水平，避免勞資沖突，建立和諧的員工關(guān)系。 在發(fā)生了 2020 年總理為農(nóng)民工熊德明討薪的事件后，勞動(dòng)合同法確立了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系的立法宗旨。新法出臺(tái)后，必將給實(shí)施多年的各地勞動(dòng)合同條例和已確定的勞動(dòng)關(guān)系立法模式帶來(lái)重大調(diào)整，同時(shí)，用人單位人力資源管理理念也將面臨顛覆性的挑戰(zhàn)，這些勢(shì)必將對(duì)用人單位人力資源管理乃至用人單位的全面經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。 一位 企業(yè) 的 人力資源 總監(jiān)感嘆說(shuō)：“現(xiàn)在做人事不懂法不行了，而且不能是一般地懂，得好好研究。 按現(xiàn)行法律規(guī)定，用人單位通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。本條主要針對(duì)簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間以及事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律責(zé)任作了嚴(yán)格的規(guī)定。 解讀三：引導(dǎo)訂立長(zhǎng)期或無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 關(guān)聯(lián)條款： “ 第十四條 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。比如， 取消了現(xiàn)行勞動(dòng)法的 “ 同意續(xù)延 ” ，改為只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿十年，員工即可提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同； 另增加了兩種新的須簽訂無(wú)固定期限合同的情形，同時(shí)明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。 解讀四：競(jìng)業(yè)限制與保密條款 “ 意思自治 ” 關(guān)聯(lián)條款： “ 第二十三條 用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn) 權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條的主要變化在于： 競(jìng)業(yè)限制的最長(zhǎng)期限由三年變?yōu)榱藘赡辏?明確了競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時(shí)間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動(dòng)合同后，并且須在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月支付； 明確了競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)均按雙方約定執(zhí)行。 ” 解 讀： 本條嚴(yán)格限制了用人單位與員工約定由員工承擔(dān)違約金的條件，同時(shí)對(duì)能約定違約金的 “ 培訓(xùn) ” 做了具體的定義。在當(dāng)前就業(yè)環(huán)境不寬松、勞動(dòng)者處于絕對(duì)弱勢(shì)地位的情況下，細(xì)化違約金有關(guān)條款的具體法律規(guī)定，對(duì)于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益確實(shí)將起到重要作用。比如，將來(lái)用人單位在招聘員工、與員工訂立或變更勞動(dòng)合同時(shí)，與員工書面確認(rèn)用人單位的招聘要求、招聘意圖、合同變更意圖等就顯得格外重要，否則無(wú)從舉證證明單位的 “ 真實(shí)意思 ” 。 我 認(rèn)為， 企業(yè)實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員的目的是減員增效，因此必然是留用能力強(qiáng)、績(jī)效好的員工，淘汰能力相對(duì)較弱、績(jī)效相 對(duì)較差的員工。 勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。 另外，在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)上，第四十七條區(qū)分了高端勞動(dòng)者和一般勞動(dòng)者。 第六十四條 被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織 工會(huì)，維護(hù)