【正文】 明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 另外，在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)上，第四十七條區(qū)分了高端勞動(dòng)者和一般勞動(dòng)者。而勞動(dòng)合同到期自然終止則不用支付補(bǔ)償金（個(gè)別地區(qū)規(guī)定須支付生活補(bǔ)助費(fèi)或補(bǔ)償金）。 勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。至于那些合同期限長(zhǎng)或者屬于無(wú)固定合同期限的被裁減的人員，應(yīng)該通過(guò)完善國(guó)家的社會(huì)保障制度來(lái)保障其權(quán)利。 我 認(rèn)為， 企業(yè)實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員的目的是減員增效，因此必然是留用能力強(qiáng)、績(jī)效好的員工，淘汰能力相對(duì)較弱、績(jī)效相 對(duì)較差的員工。 ” 解 讀： 本條是有關(guān)經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定。比如，將來(lái)用人單位在招聘員工、與員工訂立或變更勞動(dòng)合同時(shí)，與員工書(shū)面確認(rèn)用人單位的招聘要求、招聘意圖、合同變更意圖等就顯得格外重要，否則無(wú)從舉證證明單位的 “ 真實(shí)意思 ” 。 與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條主要增加了第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)情形。在當(dāng)前就業(yè)環(huán)境不寬松、勞動(dòng)者處于絕對(duì)弱勢(shì)地位的情況下，細(xì)化違約金有關(guān)條款的具體法律規(guī)定，對(duì)于保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益確實(shí)將起到重要作用。 勞動(dòng)合同中違約金的設(shè)定和支付，是勞動(dòng)爭(zhēng)議中最常見(jiàn)、最敏感也是最復(fù)雜的問(wèn)題之一。 ” 解 讀： 本條嚴(yán)格限制了用人單位與員工約定由員工承擔(dān)違約金的條件，同時(shí)對(duì)能約定違約金的 “ 培訓(xùn) ” 做了具體的定義。違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條的主要變化在于： 競(jìng)業(yè)限制的最長(zhǎng)期限由三年變?yōu)榱藘赡辏?明確了競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時(shí)間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動(dòng)合同后，并且須在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月支付； 明確了競(jìng)業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)均按雙方約定執(zhí)行。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 解讀四：競(jìng)業(yè)限制與保密條款 “ 意思自治 ” 關(guān)聯(lián)條款： “ 第二十三條 用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn) 權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。從解除的法定條件上說(shuō)，用人單位解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同與解除有固定期限勞動(dòng)合同事實(shí)上是一樣的。比如， 取消了現(xiàn)行勞動(dòng)法的 “ 同意續(xù)延 ” ，改為只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿十年，員工即可提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同； 另增加了兩種新的須簽訂無(wú)固定期限合同的情形，同時(shí)明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。 第八十二條 ?? 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 解讀三：引導(dǎo)訂立長(zhǎng)期或無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 關(guān)聯(lián)條款： “ 第十四條 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。以上處罰規(guī)則非常嚴(yán)厲。本條主要針對(duì)簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)間以及事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的法律責(zé)任作了嚴(yán)格的規(guī)定。有下列情形之一，勞動(dòng)者提 3 出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同： ?? 用人單位自用工之日起滿一年 不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。新規(guī)定的主要變化在于， 將 “ 聽(tīng)取意見(jiàn) ” 改成了 “ 討論 ?? 平等協(xié)商 ” ，明顯加大了工會(huì)、職工代表大會(huì)以及員工在用人單位規(guī)章制度制訂過(guò)程中的權(quán)利，強(qiáng)化了用人單位制訂規(guī)章制度的法律程序。 按現(xiàn)行法律規(guī)定，用人單位通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。 在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。 一位 企業(yè) 的 人力資源 總監(jiān)感嘆說(shuō)：“現(xiàn)在做人事不懂法不行了，而且不能是一般地懂，得好好研究。 《勞動(dòng)合同法》的頒布，對(duì)企業(yè)是一個(gè)非常嚴(yán)厲的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)，因此很多企業(yè)倍感壓力。新法出臺(tái)后，必將給實(shí)施多年的各地勞動(dòng)合同條例和已確定的勞動(dòng)關(guān)系立法模式帶來(lái)重大調(diào)整，同時(shí)，用人單位人力資源管理理念也將面臨顛覆性的挑戰(zhàn)，這些勢(shì)必將對(duì)用人單位人力資源管理乃至用人單位的全面經(jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。 1 勞動(dòng)合同法十大解讀 —— 從 規(guī)避企業(yè)人力資源管理風(fēng)險(xiǎn) 角度看新出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》 《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》于 2020 年 6 月 29 日頒布，并將于 2020 年 1 月 1 日起開(kāi)始實(shí)施。 在發(fā)生了 2020 年總理為農(nóng)民工熊德明討薪的事件后，勞動(dòng)合同法確立了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系的立法宗旨。中國(guó)的企業(yè)總覺(jué)得內(nèi)部的員工關(guān)系不成為問(wèn)題，只要做好市場(chǎng)就可以了?！? 本 講義 擬從用人單位角度對(duì)全新《勞動(dòng)合同法》深入解讀，以期用人單位能夠利用新勞動(dòng)合同法的契機(jī)進(jìn)一步做好人力資源管理工作，提升員工關(guān)系管理水平，避免勞資沖突，建立和諧的員工關(guān)系。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。歸納起來(lái)，用人單位規(guī)章制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括三個(gè)方面，即制度條款內(nèi)容合法合理、民主程序和公示程序。 對(duì)于那些尚未成立工會(huì)或者職工代表大會(huì)的用人單位而言，如果員工人數(shù)較多或者員工工作地點(diǎn)較為分散，按新法規(guī)定進(jìn)行制訂規(guī)章制度的民主程序，恐怕效率會(huì)較為低下。 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。 第八十二條 用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 用人單位不愿意與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的原因有二：一是受降低用工成本的驅(qū)動(dòng)，不簽勞動(dòng)合同有可能逃避為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，降低解雇職工時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等成本；二是現(xiàn)行法律規(guī)定當(dāng)中，用人單位不簽訂勞動(dòng)合同承擔(dān)的法律責(zé)任僅是員工可以隨時(shí)辭職、單位終止雙方關(guān)系的須支付員工工齡經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及小額的罰款等 —— 較輕的法律責(zé)任對(duì)用人單位的這種行為沒(méi)有強(qiáng)有力的處罰措施。 可以預(yù)見(jiàn)，新法實(shí)施后，用人單位將不敢 “ 玩火 ” 不與員工簽訂勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。 ” 解 讀： 本條主要規(guī)定的是用人單位應(yīng)當(dāng)與員工簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形。 長(zhǎng)期或無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，被認(rèn)為是構(gòu)建和諧勞資關(guān)系的重要基礎(chǔ)。無(wú)論是解除哪種期限的勞動(dòng)合同，都要求 我們用人單位應(yīng)建立健全一套規(guī)范、完備的規(guī)章制度以及架構(gòu)起合理、科學(xué)的工作崗位考核制度等。 對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng) 5 業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類 業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過(guò)二年。 本條對(duì)競(jìng)業(yè)限制作出的明確具體 的規(guī)定，較為清晰合理，對(duì)用人單位與員工雙方都會(huì)起到制約和保護(hù)的雙重作用。 用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。 何謂 “ 出資培訓(xùn) ” ，在學(xué)界一直存有爭(zhēng)議，本次立法從一審、二審、三審到四審的過(guò)程當(dāng)中，也一直是最大的幾個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一?，F(xiàn)行《勞 動(dòng)法》沒(méi)有關(guān)于違約金的條款，各省市的地方勞動(dòng)合同法規(guī)對(duì)違約金做了各種各 6 種各樣的規(guī)定，有提倡的，也有限制的。 但對(duì)于用人單位來(lái)說(shuō)，如何在不能約定違約金的大多數(shù)情 形下，通過(guò)對(duì)員工違約行為所給單位造成實(shí)際損失的舉證，來(lái)合法有效的維護(hù)單位的合法權(quán)益，將成為用人單位新的研究課題。第（四）項(xiàng)，何謂“ 勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系 ” ，有待將來(lái)配套規(guī)定的進(jìn)一步解釋。 解讀七：擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)性裁員的范圍 關(guān)聯(lián)條款： “ 第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方 案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報(bào)告，可以裁減人員： 7 （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。 根據(jù)現(xiàn)行《勞動(dòng)法》的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)性裁員僅限于用人單位瀕臨破產(chǎn)或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難兩種情形。而能力高低、績(jī)效好壞，并不以員工的合同期限為依據(jù)。 解讀八：勞動(dòng)合同解除或終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償總體成本增加 關(guān)聯(lián)條款： “ 第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動(dòng)者依照本法第 三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的； （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的； （六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。目前勞動(dòng)合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動(dòng)合同時(shí)支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對(duì)高收入者進(jìn)行了兩個(gè)高額限定，一個(gè)是月平均工資標(biāo)準(zhǔn)的限定，另一個(gè)是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額的限定。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。 第六十五條 被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解 9 除勞動(dòng)合同。 ??” 解 讀： 勞務(wù)派遣作為一種新型的用工方式，在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上一直倍受爭(zhēng)議。 從這些新規(guī)定的趨勢(shì)看，用人單位使用勞務(wù)派遣用工的預(yù)期利益與以前相比，將大為降低 ，勞務(wù)派遣用工的市場(chǎng)規(guī)模也將縮小。 第五十三條 在縣級(jí)以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)等行業(yè)可以由工會(huì)與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同。 我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的矛盾，本質(zhì)在于勞動(dòng)者與 用人單位的力量和地位相差懸殊，依靠雙方自主調(diào)整只能使情況進(jìn)一步惡化。某種程度上說(shuō)，這樣的解釋是片面的，因?yàn)槿肆Y源的管理不只是對(duì)法律的應(yīng)對(duì)而已。至于所謂“新法過(guò)分倒向勞動(dòng)者”“這樣的驚呼自然也就不會(huì)產(chǎn)生。企業(yè)必須慎重面對(duì)和解決規(guī)章制度內(nèi)容不合法、不經(jīng)民主程序制定、不向員工公示的問(wèn)題。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法對(duì)企業(yè)不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的挑戰(zhàn)是通過(guò) 增加用人單位的違法成本的辦法來(lái)達(dá)到規(guī)范企業(yè) 簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的目的。沒(méi)有好好利用法律賦予的知情權(quán)，了解勞動(dòng)者的基本情況，特別是就業(yè)狀況。 法律風(fēng)險(xiǎn) ：受到經(jīng)濟(jì)處罰， 給勞動(dòng)者造成損害的， 還 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 。 訂立 了 無(wú)固定期限勞動(dòng)合同 后，對(duì)無(wú)嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)卻平庸無(wú)用的員工，可以說(shuō)是炒不得、留不得，用人單位則哭笑不得。 應(yīng)對(duì)措施： 依法約定試用期和試用期工資；錄用員工時(shí)，明確約定員工的工作要求（最好有崗位說(shuō)明書(shū)）和考核標(biāo)準(zhǔn)（考核標(biāo)準(zhǔn)要合法、合理和可行） 關(guān)于勞動(dòng)合同 的生效時(shí)間、文本持有、 必備條款和約定條款新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問(wèn)題： 勞動(dòng)合同文本不規(guī)范，欠缺必備條款和重要的約定條款；簽字或蓋章不規(guī)范，不蓋章或蓋部門(mén)印章，非法定代表人和員工本人簽名，又沒(méi) 有授權(quán)；勞動(dòng)合同文本不給員工持有一份。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法對(duì)企業(yè)目前存在的隨意約定服務(wù)期、隨意約定違約金的問(wèn)題提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，新法的實(shí)施將導(dǎo)致違法的約定無(wú)效。競(jìng)業(yè)限制協(xié)議沒(méi)有約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或?qū)ζ胀▎T工也簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，將可 能導(dǎo)致競(jìng)業(yè)限制協(xié)議無(wú)效 。 應(yīng)對(duì)措施： 依法約定違約金。 應(yīng)對(duì)措施： 依法設(shè)計(jì)和訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得 免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利 ， 不得 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使 勞動(dòng)者 在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同 。 1 關(guān)于用人單位變更名稱、法定代表人 、 投資人 及 合并 與 分立新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問(wèn)題： 不少單位迫于員工要求，先解除舊合同，支付補(bǔ)償金后再簽新合同。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法明確規(guī)定因用人單位違法違約 ， 員工被迫解除合同，需要支付員工補(bǔ)償金，并增加了員工可以被迫解除勞動(dòng)合同的情形，這將對(duì)企業(yè)的勞動(dòng)用工管理產(chǎn)生極大的影響。 1 關(guān)于 用人單位解除 勞動(dòng)合同 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； （ 1）關(guān)于過(guò)失性辭退 存在問(wèn)題： 隨意規(guī)定可以解除勞動(dòng)合同的情形，動(dòng)不動(dòng)按規(guī)章制