【正文】 工資。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 勞動(dòng)合同中違約金的設(shè)定和支付，是勞動(dòng)爭(zhēng)議中最常見、最敏感也是最復(fù)雜的問題之一。 ” 解 讀： 本條是有關(guān)經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定。而勞動(dòng)合同到期自然終止則不用支付補(bǔ)償金（個(gè)別地區(qū)規(guī)定須支付生活補(bǔ)助費(fèi)或補(bǔ)償金）。 第六十七條 用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。 上述十點(diǎn)都是從法律的層面闡釋了新法對(duì)于人力資源管理的影響。 關(guān)于知情權(quán)和告知義務(wù) 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 用人單位一般不告知?jiǎng)趧?dòng)者 職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況 等情況，甚至有些單位連 工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、勞動(dòng)報(bào)酬 都不告知?jiǎng)趧?dòng)者。 關(guān)于培訓(xùn)費(fèi)用與 服務(wù)期 及其違約金 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 隨意約定服務(wù)期，隨意約定違約金。 應(yīng)對(duì)措施： 依法及時(shí)足額支付員工工資（包括加班工資）。 應(yīng)對(duì)措施： 依法給員工醫(yī)療期， 依法履行另外安排工作的程序；合理設(shè)定工作內(nèi)容和約定不能勝任工作的條件；依法解除勞動(dòng)合同。就解除和終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)而言，新法關(guān)于工作年限 不滿六個(gè)月支付半個(gè)月工資的補(bǔ)償 和 月工資高于 社 平工資三倍的，按 社 平工資三倍 計(jì) ，補(bǔ)償年限最高不超過十二年 的規(guī)定比現(xiàn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有所減低，但 協(xié)商解除和不能勝任工作 16 解除兩種情形沒最高不超過十二個(gè)月工資的限制（ 月工資高于 社 平工資三倍的 除外），又比現(xiàn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有所提高 。 “ 變死為活 ” 。由此，可能導(dǎo)致勞動(dòng)用工領(lǐng)域中的“王?，F(xiàn)象”大量出現(xiàn)，用人單位應(yīng)當(dāng)加以防范；在招用工時(shí)注意選用德才兼?zhèn)淙藛T；日常管理實(shí)行書 18 面化管理，消滅管理中的模糊地帶，同時(shí)加強(qiáng)行業(yè)聯(lián)系，建立信息溝通機(jī)制。《勞動(dòng)法》第八十九條又規(guī)定：“用人單位制定的勞動(dòng)規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門給予警告，責(zé)令改正；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”?！秳趧?dòng)法》第 23 條規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止。 1998 年 1 月，王某患急性肺炎住院兩個(gè)月，共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi) 5000 余元。因此，單位應(yīng)按有關(guān)規(guī)定報(bào)銷王某的醫(yī)療費(fèi)用?！?勞動(dòng)合同法 》在第十四條強(qiáng)化對(duì)用人單位與符合條件的勞動(dòng)者訂立 無固定期限勞動(dòng)合同 的要求，簽訂范圍和條件擴(kuò)大。萬和公司得知此情況后遂訴至西湖區(qū)法院，要求汪某履行 3年競(jìng)業(yè)限制的義務(wù)并支付違約金 20萬元。 7月 22日， Google向加州法院提交訴狀，反訴微軟對(duì)于原全球副總裁李開復(fù)加盟 Google違反競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的指控， Google的反訴進(jìn)一步加劇了 Google微軟之間劍拔弩張的氣氛。 2020年 12月 21日愛仕達(dá)公司向 W公司快遞了愛仕達(dá)與李某之間的聘用合同、保密合同復(fù)印件，告知了雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系及競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的事實(shí)、 2020年 12月 28日， W公司的復(fù)函稱：公司沒有該員工。李某找公司索要，公司拿出李某的 辭職報(bào)告說，生活補(bǔ)助是單位對(duì)被辭職人員的撫恤，根據(jù)《勞動(dòng)法》規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金在用人單位提出解除勞動(dòng)合同時(shí)才支付，李某是自動(dòng)辭職，沒有上述兩項(xiàng)待遇。計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)對(duì)上述不滿一年的工作時(shí)間都按工作一年的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”。 【比較】 不續(xù)簽可獲補(bǔ)償金 《 勞動(dòng)法 》：尚為空白。如違反，就跳進(jìn)了第 87條的“雷區(qū)”：違法解除合同要支付相當(dāng)于 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 2倍的“賠償金”，即 12020元。 也就是說，單位現(xiàn)在讓齊先生走人，依據(jù)現(xiàn)法來看，合情合理，一分錢不用給齊先生。但是由于李某掌握了公司強(qiáng)迫和誘騙自己遞交“辭職報(bào)告”的證據(jù)，從而使本案的事實(shí)得以澄清。李某在不堪忍受的情況下，提出：如果公司提出解除勞動(dòng)合同，他本人可以簽字同意。合同期間，未經(jīng)許可，不得兼任公司以外任何職務(wù)；任何一方無故擅自解除勞動(dòng)合同的，均應(yīng)賠償對(duì)方經(jīng)濟(jì)損失 20 萬元；合同期滿，公司一次性付給李某工齡服務(wù)費(fèi) 3萬元。由此拉開了微軟公司與 google公司的閃電訴訟。自 1999 年 7 月 15日至 2020年 4月 14日，汪某從事外銷業(yè)務(wù)員工作，公司與個(gè)人任何一方要提前解除合同，必須提前一個(gè)月通知對(duì)方，并獲得雙方同意。王、張、李雖然在米廠及米面廠連續(xù)工作了十多年，但其單方面要求與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，而米面廠已決定不再與他們續(xù)簽勞動(dòng)合同，人民法院當(dāng)然不能支持王、張、李的訴訟要求。首先，單位約定的試用期違反規(guī)定；其次，王某在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，是經(jīng)體檢合格的，其所患疾病不是原來就有的，而是由于感冒等原因?qū)е碌募毙苑窝?；第三，急性肺炎是可以治愈的，且本案中的王某已治愈，治愈后?duì)其所從事 的工作沒有影響。勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題的意見中也規(guī)定，用人單位在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，不得以任何形式向勞動(dòng)者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。為此，徐某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議 仲裁機(jī)構(gòu)提出申訴，請(qǐng)求該廠辦理終止勞動(dòng)合同手續(xù)，并退還 1000 元風(fēng)險(xiǎn)抵押金。此外，還建議當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障局，對(duì)該廠制定的規(guī)章進(jìn)行監(jiān)督檢查。用人單位面對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)化和非標(biāo)準(zhǔn)化，應(yīng)當(dāng)采取措施避免非標(biāo)準(zhǔn)用工被認(rèn)為是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，讓業(yè)務(wù)用工部門了解事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系對(duì)用人單位的高風(fēng)險(xiǎn)、高成本，嚴(yán)格禁止下屬部門隨意用工；對(duì)法律模糊地帶予以警惕，不使用個(gè)人進(jìn)行服務(wù)，臨時(shí)用工可以使用小時(shí)工、兼職人員。 三、正視企業(yè)人力資源管理問題，積極應(yīng)對(duì)，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)合同法軟著陸 中國是個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系模式，勞動(dòng)力極大地供過于 求，企業(yè)可以隨便招之即來揮之即去。 應(yīng)對(duì)措施： 考慮目前 終止勞動(dòng)合同無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但勞動(dòng)合同法施行后終止勞動(dòng)合同可能要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，用人單位為減輕用人成本，可考慮對(duì)勞動(dòng)合同到期、工齡較長而又不太好用的員工終止其勞動(dòng)合同。 應(yīng)對(duì)措施： 合法合理地在規(guī)章制度中規(guī)定企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同的情形，并注意保存勞動(dòng)者的違規(guī)違紀(jì)證據(jù)，特別是大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷的證據(jù)，當(dāng)勞動(dòng) 者違規(guī)違紀(jì)達(dá)到可以解除勞動(dòng)合同的條件時(shí)，依法依規(guī)解除勞動(dòng)合同，但要慎用勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)，以避免合法變違法，增加解雇成本。用人單位 過錯(cuò) 致使 勞動(dòng)合同 被確認(rèn)無效，給 員工 造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 。 12 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法關(guān)于試用期的規(guī)定，對(duì)企業(yè)最大影響的是（ 1） 違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期 間向勞動(dòng)者支付賠償金 ；（ 2） 試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十 ；（ 3）非法定情形，試用期內(nèi)也不得隨意解除勞動(dòng)合同 。 關(guān)于用工手續(xù)和訂立書面勞動(dòng)合同新規(guī)定的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 用工手續(xù)不完善，不簽訂書面勞動(dòng)合同或不依法簽訂勞動(dòng)合同。 目前我國在集體合同立法中存在的主要問題在于：一、法律規(guī)定過于分散，缺乏可操作性；二、主要依據(jù)是勞動(dòng)和社會(huì)保障部制定的《集體合同規(guī)定》，規(guī)章的立法層次低，缺乏法律的權(quán)威性；三、對(duì)企業(yè)不進(jìn)行集體協(xié)商、不簽訂集體合同的責(zé)任沒有規(guī)定。 第六十四條 被派遣勞動(dòng)者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織 工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益。 勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。比如，將來用人單位在招聘員工、與員工訂立或變更勞動(dòng)合同時(shí)，與員工書面確認(rèn)用人單位的招聘要求、招聘意圖、合同變更意圖等就顯得格外重要，否則無從舉證證明單位的 “ 真實(shí)意思 ” 。 ” 解 讀： 本條嚴(yán)格限制了用人單位與員工約定由員工承擔(dān)違約金的條件，同時(shí)對(duì)能約定違約金的 “ 培訓(xùn) ” 做了具體的定義。 解讀四：競(jìng)業(yè)限制與保密條款 “ 意思自治 ” 關(guān)聯(lián)條款： “ 第二十三條 用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn) 權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。 解讀三：引導(dǎo)訂立長期或無固定期限勞動(dòng)合同 關(guān)聯(lián)條款： “ 第十四條 無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。 一位 企業(yè) 的 人力資源 總監(jiān)感嘆說：“現(xiàn)在做人事不懂法不行了，而且不能是一般地懂，得好好研究。 在發(fā)生了 2020 年總理為農(nóng)民工熊德明討薪的事件后，勞動(dòng)合同法確立了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系的立法宗旨。歸納起來，用人單位規(guī)章制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括三個(gè)方面，即制度條款內(nèi)容合法合理、民主程序和公示程序。 用人單位不愿意與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的原因有二：一是受降低用工成本的驅(qū)動(dòng)，不簽勞動(dòng)合同有可能逃避為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，降低解雇職工時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等成本；二是現(xiàn)行法律規(guī)定當(dāng)中，用人單位不簽訂勞動(dòng)合同承擔(dān)的法律責(zé)任僅是員工可以隨時(shí)辭職、單位終止雙方關(guān)系的須支付員工工齡經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及小額的罰款等 —— 較輕的法律責(zé)任對(duì)用人單位的這種行為沒有強(qiáng)有力的處罰措施。 長期或無固定期限的勞動(dòng)合同，被認(rèn)為是構(gòu)建和諧勞資關(guān)系的重要基礎(chǔ)。 本條對(duì)競(jìng)業(yè)限制作出的明確具體 的規(guī)定，較為清晰合理，對(duì)用人單位與員工雙方都會(huì)起到制約和保護(hù)的雙重作用。 但對(duì)于用人單位來說，如何在不能約定違約金的大多數(shù)情 形下，通過對(duì)員工違約行為所給單位造成實(shí)際損失的舉證，來合法有效的維護(hù)單位的合法權(quán)益，將成為用人單位新的研究課題。而能力高低、績(jī)效好壞，并不以員工的合同期限為依據(jù)。對(duì)高收入者進(jìn)行了兩個(gè)高額限定，一個(gè)是月平均工資標(biāo)準(zhǔn)的限定，另一個(gè)是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金總額的限定。 從這些新規(guī)定的趨勢(shì)看，用人單位使用勞務(wù)派遣用工的預(yù)期利益與以前相比，將大為降低 ，勞務(wù)派遣用工的市場(chǎng)規(guī)模也將縮小。至于所謂“新法過分倒向勞動(dòng)者”“這樣的驚呼自然也就不會(huì)產(chǎn)生。 法律風(fēng)險(xiǎn) ：受到經(jīng)濟(jì)處罰， 給勞動(dòng)者造成損害的， 還 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 。競(jìng)業(yè)限制協(xié)議沒有約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或?qū)ζ胀▎T工也簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，將可 能導(dǎo)致競(jìng)業(yè)限制協(xié)議無效 。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法明確規(guī)定因用人單位違法違約 ， 員工被迫解除合同，需要支付員工補(bǔ)償金，并增加了員工可以被迫解除勞動(dòng)合同的情形，這將對(duì)企業(yè)的勞動(dòng)用工管理產(chǎn)生極大的影響。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 增加限制解除勞動(dòng)合同的情形，實(shí)質(zhì)是嚴(yán)格了解除勞動(dòng)合同的條件，增加了用人單位的解雇成本。 應(yīng)對(duì)措施： 盡量變違法 解除或者終止 為合法 解除或者終止 。 “ 化繁為簡(jiǎn) ” 。 “軟著陸”是 好比飛機(jī)經(jīng)過一段飛行之后，平穩(wěn)地降落到陸地上。但該廠關(guān)于對(duì)曠工職工處以本人標(biāo)準(zhǔn)工資 15％的罰款的規(guī)定，符合上述規(guī)定。所謂事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指雙方當(dāng)事人未按法定要求簽訂勞動(dòng)合同，但雙方都承認(rèn)勞 動(dòng)關(guān)系存在，并相互享有權(quán)利和義務(wù)?！秳趧?dòng)法》第 21 條規(guī)定，“勞動(dòng)合同可以約定試用期。經(jīng)協(xié)調(diào)無果，王、張、李經(jīng)勞動(dòng)仲裁后提起訴訟，要求與米面廠簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，人民法院審理后依法駁回了王、張、李的訴訟請(qǐng)求。 22 案例 五 ： 杭州萬和工貿(mào)有限公司一女職員汪某擅自跳槽到萬和公司競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手海鹽某電子廠工作，為此萬和公司和 汪某打起了官司。他致力于開發(fā)使用戶界面變得更加簡(jiǎn)便自然的技術(shù)和服務(wù)。 “我們明天就能達(dá)成和解，”史密斯說，“我們可以回到市場(chǎng)上進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。愛仕達(dá)公司將其與李某簽訂的聘用合同、保密合同郵寄給了第二被訴人 W公司， W公司仍繼續(xù)招用李某，復(fù)函極力掩飾該事實(shí)，侵害了愛仕達(dá)公司的權(quán)利，應(yīng)賠償經(jīng)濟(jì)損失。 勞動(dòng)合同簽訂后，經(jīng)協(xié)商可以解除，解除勞動(dòng)合同一般都會(huì)涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題，即使是雙方協(xié)商一致也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這是勞動(dòng)合同與民事合同一個(gè)很大的區(qū)別。 5年來，公司采用“一年一簽”的方式，使得齊先生一到 7月份都面臨失業(yè)的威脅。第 47條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 按工作年限計(jì)算，每工作滿 1年支付 1個(gè)月工資。 續(xù)簽兩次后“無固定期限” 《 勞動(dòng)法 》：尚為空白。 若根據(jù)《 勞動(dòng)合同法 》，單位就沒那么輕松了，需要支付齊先生總計(jì) 萬元的補(bǔ)償款。第二十八條：“用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。合計(jì)人民幣 4萬元； W炊具制品有限公司支付因李某違反勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)損失 17萬元，因李某違反保密合同的違約金 9萬元，合計(jì)人民幣 26萬元；兩被訴人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任；李某繼續(xù)履行保密合同中關(guān)于競(jìng)業(yè)限制的規(guī)定， 2020年 11 月前不得與申訴人愛仕達(dá)相同的行業(yè)從事工作。 12月 22日，微軟公司終止訴訟。李開復(fù)博士 1998 年加盟微軟公司，并隨后創(chuàng)立了微軟亞洲研究院。同時(shí)，不得利用其掌握的原公司商業(yè)秘密為自己或他人從事經(jīng)營活動(dòng)。勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作十年以上的，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同”?！眲趧?dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)［ 1996］ 354 號(hào)）第三條規(guī)定，“按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同中可以約定不超過六個(gè)月的試用期。退一步講，即使事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系存在，企業(yè)一方也無權(quán)要求徐某按前一個(gè)勞動(dòng)合同履行義務(wù)。 案例二： 徐某 1994 年 6 月 8 日與某五金工具廠簽訂了 5 年期限的勞動(dòng)合同，該廠收取了徐某 1000元入廠風(fēng)險(xiǎn)抵押金。在《勞動(dòng)合