【文章內(nèi)容簡介】 支付二倍工資 ， 滿一年不 簽 合同視為已訂立無固定期限勞動合同 ，這大大增加了用人單位的違法成本。 訂立 了 無固定期限勞動合同 后，對無嚴(yán)重過錯(cuò)卻平庸無用的員工，可以說是炒不得、留不得，用人單位則哭笑不得。 應(yīng)對措施： 員工入職就要訂立 書面勞動合同，依法應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同的，盡量簽訂無固定期限的勞動合同，而對不符合簽訂無固定期限的勞動合同條件的普通員工，最好不要簽訂無固定期限的勞動合同。 關(guān)于 試用期新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 試用期隨時(shí)解除勞動合同； 試用期滿后才簽訂勞動合同 ； 試用期 工資 低 于最低 工資 標(biāo)準(zhǔn)或合同約定工資的 80%； 試用期 不辦理 社會保險(xiǎn) ；違法約定試用期。 12 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法關(guān)于試用期的規(guī)定，對企業(yè)最大影響的是（ 1） 違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期 間向勞動者支付賠償金 ；（ 2） 試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十 ；（ 3）非法定情形，試用期內(nèi)也不得隨意解除勞動合同 。 應(yīng)對措施： 依法約定試用期和試用期工資；錄用員工時(shí)，明確約定員工的工作要求（最好有崗位說明書）和考核標(biāo)準(zhǔn)（考核標(biāo)準(zhǔn)要合法、合理和可行） 關(guān)于勞動合同 的生效時(shí)間、文本持有、 必備條款和約定條款新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 勞動合同文本不規(guī)范，欠缺必備條款和重要的約定條款；簽字或蓋章不規(guī)范，不蓋章或蓋部門印章，非法定代表人和員工本人簽名，又沒 有授權(quán)；勞動合同文本不給員工持有一份。 法律 風(fēng)險(xiǎn)： 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款 或 未將勞動合同文本交付勞動者，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 應(yīng)對措施： 依法 簽字或蓋章，勞動合同文本給員工持有一份，具備勞動合同法規(guī)定的必備條款。 關(guān)于培訓(xùn)費(fèi)用與 服務(wù)期 及其違約金 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 隨意約定服務(wù)期，隨意約定違約金。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法對企業(yè)目前存在的隨意約定服務(wù)期、隨意約定違約金的問題提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，新法的實(shí)施將導(dǎo)致違法的約定無效。 應(yīng)對措施： 企業(yè)如果想與員工約定服務(wù)期和違約金，則可通過提供一定的 專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的 辦法來達(dá)到目的，因法律并無規(guī)定培訓(xùn)期限的長短和培訓(xùn)費(fèi)用的多少，企業(yè)容易操作。 關(guān)于競業(yè)限制 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及其違約金 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 不少用人單位與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議，卻不給員工任何補(bǔ)償，并且約定的競定限制期限過長。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法關(guān)于競業(yè)限制的問題對企業(yè)的影響是明確規(guī)定競業(yè)限制應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并且經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要按月支付， 競業(yè)限制 的人員也有嚴(yán)格限制 。競業(yè)限制協(xié)議沒有約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或?qū)ζ胀▎T工也簽訂競業(yè)限制協(xié)議，將可 能導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效 。 應(yīng)對措施： 依法簽訂保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議，依法約定 競業(yè)限制的范圍、地域、期限 ，依法支付 競 業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 ， 對沒有保密義務(wù)的普通員工不必簽訂 競業(yè)限制協(xié)議。 13 關(guān)于 勞動合同 違約金新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 隨意約定違約金。 法律風(fēng)險(xiǎn)： 違法的約定無效， 給對方造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 應(yīng)對措施： 依法約定違約金。 1 關(guān)于勞動合同無效新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 現(xiàn)實(shí)中存在許多違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動合同和 用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的 勞動合同。 挑戰(zhàn)、 影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法增加勞動合同無效的情形，對用人單位簽訂勞動合同提出了更高的要求。用人單位 過錯(cuò) 致使 勞動合同 被確認(rèn)無效，給 員工 造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 。 應(yīng)對措施： 依法設(shè)計(jì)和訂立勞動合同，勞動合同的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得 免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利 ， 不得 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使 勞動者 在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同 。 1 關(guān)于拖欠和克扣工資新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 隨意拖欠和克扣員工工資，不依法支付員工加班費(fèi)。 法律風(fēng)險(xiǎn)： 隨意拖欠和克扣員工 工資，可能被裁判或責(zé)令加付 25%補(bǔ)償金、 50%至 100%賠償金和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 應(yīng)對措施： 依法及時(shí)足額支付員工工資（包括加班工資）。 1 關(guān)于用人單位變更名稱、法定代表人 、 投資人 及 合并 與 分立新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 不少單位迫于員工要求，先解除舊合同，支付補(bǔ)償金后再簽新合同。 法律風(fēng)險(xiǎn)： 增大用工成本。 應(yīng)對措施： 單位可以繼續(xù)履行合同而無需解除合同支付補(bǔ)償金。 1 關(guān)于 勞動者解除勞動合同 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 目前 ， 用人單位 普遍存在 第三十八條 的五種違法 情形 。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法明確規(guī)定因用人單位違法違約 ， 員工被迫解除合同，需要支付員工補(bǔ)償金，并增加了員工可以被迫解除勞動合同的情形，這將對企業(yè)的勞動用工管理產(chǎn)生極大的影響。目前 用人單位 普遍存在 第三十八條 的五種違法 情形 ，特別是 未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)和未依法支付加班工資 的 情形。如果員工以此為由被迫解除勞動合同而要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，則明顯增 14 加了用人單位的用工成本。 應(yīng)對措施： 糾正 第三十八條 的五種違法行為，其中可通過合理設(shè)計(jì)工資結(jié)構(gòu)，減低計(jì)算加班工資基數(shù)的辦法來達(dá)到合法合理少付加班工資和少繳社保費(fèi)的目的。 1 關(guān)于 用人單位解除 勞動合同 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； （ 1）關(guān)于過失性辭退 存在問題： 隨意規(guī)定可以解除勞動合同的情形，動不動按規(guī)章制度解雇勞動者。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法增加過失性辭退的情形，實(shí)際是放寬了用人單位解除勞動合同的條件，這對用人單位來說本是個(gè)好消息。但好的東西往往容易被 濫用，濫用勞動合同單方解除權(quán)容易 被認(rèn)定為違法解除合同，而違法解除合同則需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對措施： 合法合理地在規(guī)章制度中規(guī)定企業(yè)可以解除勞動合同的情形，并注意保存勞動者的違規(guī)違紀(jì)證據(jù)，特別是大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷的證據(jù)，當(dāng)勞動 者違規(guī)違紀(jì)達(dá)到可以解除勞動合同的條件時(shí)，依法依規(guī)解除勞動合同，但要慎用勞動合同的單方解除權(quán)，以避免合法變違法，增加解雇成本。 （ 2）關(guān)于非過失性辭退 存在問題： 知道員工有病，就想方設(shè)法解除合同；動不動以勞動者不能勝任工作為由解除合同或以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除合同。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 就 非過失性辭退的 情形而言，新法與勞動法的規(guī)定基本相同，但因新法規(guī)定違法解除合同，需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。如果處理不好， 容易 被認(rèn)定為違法解除合同而需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對措施： 依法給員工醫(yī)療期， 依法履行另外安排工作的程序；合理設(shè)定工作內(nèi)容和約定不能勝任工作的條件；依法解除勞動合同。 （ 3）關(guān)于經(jīng)濟(jì)性裁員 存在問題： 不符合裁員條件，不履行裁員程序而隨意裁員 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法增加經(jīng)濟(jì)性裁員的情形，與增加過失性辭退的情形一樣，實(shí)際是放寬了用人單位解除勞動合同的條件，這對用人單位來說本是個(gè)好消息。但好的東西往往容易被 濫用，濫用勞動合同單方解除權(quán)容易 被認(rèn)定為違法解除合同，而違法解除合同則需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對措施 ：裁員必須符合裁員條件，并履行裁員程序，否則 容易 被認(rèn)定為違法解除合同而 需 15 支付勞動者相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 （ 4）關(guān)于解除勞動合同的限制和違法解除勞動合同 存在問題： 對符合解除勞動合同限制條件的員工也隨意辭退。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 增加限制解除勞動合同的情形，實(shí)質(zhì)是嚴(yán)格了解除勞動合同的條件，增加了用人單位的解雇成本。用人單位辭退符合限制解除勞動合同情形的勞動者屬于違法解除合同，需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對措施： 對符合 解除勞動合同限制條件的員工不能隨意辭退，否則可能被認(rèn)定為 違法解除合同而需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 1 關(guān)于勞動合同終止新規(guī)定 的 挑戰(zhàn) 和 影響； 存在問題： 違法約定終止條件，隨意終止勞動合同。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 《 勞動合同 法》與《勞動法》相比，調(diào)整了勞動合同終止的情形：一是取消了 勞動合同 的約定終止，規(guī)定 勞動合同 只能因法定情形出現(xiàn)而終止；二是增加了 勞動合同 法定終止的情形。取消 勞動合同 約定終止的規(guī)定，是嚴(yán)格了勞動合同終止的條件；而增加 勞動合同法定終止的情形，則又放寬了勞動合同終止的條件。發(fā)生勞動爭議，如被認(rèn)定為違法終止合同，則需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對措施： 考慮目前 終止勞動合同無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但勞動合同法施行后終止勞動合同可能要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，用人單位為減輕用人成本，可考慮對勞動合同到期、工齡較長而又不太好用的員工終止其勞動合同。 1關(guān)于 勞動合同解除或終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； （ 1）依法 解除或終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 存在問題： 解除或終止合同沒有依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資基數(shù)不統(tǒng)一。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 就解除和終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾味?，新法對企業(yè)最大的影響是增加了勞動者被迫解除勞動合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，并規(guī)定 用人單位終止固定期限勞動合同也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不依法支付補(bǔ)償金的，還可能被責(zé)令加付 50%100%的賠償金 （第 85條） 。 這些規(guī)定明顯增加了用人單位的解雇成本。就解除和終止勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)而言，新法關(guān)于工作年限 不滿六個(gè)月支付半個(gè)月工資的補(bǔ)償 和 月工資高于 社 平工資三倍的，按 社 平工資三倍 計(jì) ，補(bǔ)償年限最高不超過十二年 的規(guī)定比現(xiàn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有所減低，但 協(xié)商解除和不能勝任工作 16 解除兩種情形沒最高不超過十二個(gè)月工資的限制（ 月工資高于 社 平工資三倍的 除外），又比現(xiàn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有所提高 。 應(yīng)對措施： 用人單位為減輕用人成本，可考慮 對勞動合同到期、工齡較長而又不太好用的員工終止其勞動合同。解除和終止勞動合同時(shí)，依法計(jì)付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 （ 2）違法 解除或終止勞動合同的 賠 償 存在問題： 違法賠償與合法補(bǔ)償一個(gè)樣。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法與現(xiàn)行規(guī)定相比，明確規(guī)定 用人單位違法解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng) 支付二倍 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 （ 賠償金 ），增加了用人單位的解雇成本 。 應(yīng)對措施： 盡量變違法 解除或者終止 為合法 解除或者終止 。 1關(guān)于勞務(wù)派遣 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 濫用 勞務(wù)派遣 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法增大 勞務(wù)派遣單位和用工單位的法律責(zé)任 ，增加了 勞務(wù)派 遣 單位和用工單位的用人成本 。 應(yīng)對措施： 必須根據(jù)本企業(yè)的實(shí)際情況，從減少法律風(fēng)險(xiǎn)和用工成本的角度考慮是否使用勞務(wù)派遣人員。 1關(guān)于非全日制用工 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 。 存在問題： 濫用 非全日制工人。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 用工風(fēng)險(xiǎn)相對較小，但不得約定試用期，小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)高，工資結(jié)算周期短等規(guī)定對企業(yè)也有一定影響 。 應(yīng)對措施： 必須根據(jù)本企業(yè)的實(shí)際情況，從減少法律風(fēng)險(xiǎn)和用工成本的角度考慮是否使用非全日制員工。 三、正視企業(yè)人力資源管理問題，積極應(yīng)對，實(shí)現(xiàn)勞動合同法軟著陸 中國是個(gè)別勞動關(guān)系模式，勞動力極大地供過于 求，企業(yè)可以隨便招之即來揮之即去。這同西方企業(yè)不一樣，國內(nèi)企業(yè)沒有遇到強(qiáng)勁的對手，所以在內(nèi)部管理上，完全是為所欲為，想怎么做就怎么做。在歐美國家，首先法律法規(guī)非常嚴(yán)格。另外企業(yè)有工會，時(shí)時(shí)刻刻都在監(jiān)督著企業(yè)，同時(shí)為員工爭取權(quán)益，因此國外的企業(yè)家，不得不考慮怎么處理好企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系，這一點(diǎn)恰恰提高了他們處理內(nèi)部勞資關(guān)系的能力和水平。 “ 變死為活 ” 。 《 勞動合同法 》把部分管理權(quán)賦予了工會和勞動者，收緊解雇條款，放 17 寬員工離職，實(shí)際上是鼓勵(lì)員工能進(jìn)不能出，能上不能下 。 《勞動合同法》的實(shí)施，將會導(dǎo)致長時(shí)間內(nèi)勞動關(guān)系的凝固化，《勞動合同法》將企業(yè)應(yīng)自愿承擔(dān)的社會責(zé)任變成法定福利，由法律強(qiáng)制推行。凝固化是《勞動合同法》對用人單位的要求，對于勞動者“用腳投票”的權(quán)利，《勞動合同法》仍然予以充分保障并加以擴(kuò)大。面對《勞動合同法》對用人單位凝固化勞動關(guān)系的要求，人力資源管理可以考慮變“死”為“活”，一方面縮減延緩簽訂無固定期限勞動合同，另一方面完善無固定期限勞動合同簽訂管理和配套制 度，充分利用好完成一定任務(wù)為期限的勞動合同這種形式；在人才挽留機(jī)制上加強(qiáng)內(nèi)部管理，防止員工 推定解雇，充分利用培訓(xùn)來約定服務(wù)期和違約金；更需要考慮轉(zhuǎn)變留人思路，將勞動福利變?yōu)槊袷聜鶆?wù)，設(shè)計(jì)新的留人手段。 “ 化繁為簡 ” 。 勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位和勞動者之間的權(quán)利義務(wù)其實(shí)是個(gè)動態(tài)變化的過程，《勞動合同法》對這一動態(tài)過程推行書面化管理，在集體合同、規(guī)章制度、勞動合同和日常管理都對用人單位提出了書面化的要求。相反對于工會或勞動者，《勞動合同法》卻沒有書面化要求。用人單位面對書面化應(yīng)當(dāng)化繁為簡：在勞動合同簽約管理商應(yīng) 當(dāng)設(shè)計(jì)完備的勞動合同簽訂流程、加強(qiáng)用工管理，避免因工作過失導(dǎo)致不簽合同，嚴(yán)格禁止下屬部門隨意用工，建立用工部門責(zé)任制；勞動合同內(nèi)容設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)細(xì)化約定，通過合同約定將合同變更改造為合同履行；在日常