【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 支付二倍工資 ， 滿一年不 簽 合同視為已訂立無固定期限勞動(dòng)合同 ，這大大增加了用人單位的違法成本。 訂立 了 無固定期限勞動(dòng)合同 后，對(duì)無嚴(yán)重過錯(cuò)卻平庸無用的員工，可以說是炒不得、留不得，用人單位則哭笑不得。 應(yīng)對(duì)措施： 員工入職就要訂立 書面勞動(dòng)合同，依法應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的，盡量簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，而對(duì)不符合簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同條件的普通員工，最好不要簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。 關(guān)于 試用期新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 試用期隨時(shí)解除勞動(dòng)合同； 試用期滿后才簽訂勞動(dòng)合同 ； 試用期 工資 低 于最低 工資 標(biāo)準(zhǔn)或合同約定工資的 80%； 試用期 不辦理 社會(huì)保險(xiǎn) ；違法約定試用期。 12 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法關(guān)于試用期的規(guī)定，對(duì)企業(yè)最大影響的是（ 1） 違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期 間向勞動(dòng)者支付賠償金 ；（ 2） 試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十 ；（ 3）非法定情形，試用期內(nèi)也不得隨意解除勞動(dòng)合同 。 應(yīng)對(duì)措施： 依法約定試用期和試用期工資；錄用員工時(shí)，明確約定員工的工作要求（最好有崗位說明書）和考核標(biāo)準(zhǔn)（考核標(biāo)準(zhǔn)要合法、合理和可行） 關(guān)于勞動(dòng)合同 的生效時(shí)間、文本持有、 必備條款和約定條款新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 勞動(dòng)合同文本不規(guī)范，欠缺必備條款和重要的約定條款；簽字或蓋章不規(guī)范，不蓋章或蓋部門印章，非法定代表人和員工本人簽名，又沒 有授權(quán)；勞動(dòng)合同文本不給員工持有一份。 法律 風(fēng)險(xiǎn)： 用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款 或 未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 應(yīng)對(duì)措施： 依法 簽字或蓋章，勞動(dòng)合同文本給員工持有一份，具備勞動(dòng)合同法規(guī)定的必備條款。 關(guān)于培訓(xùn)費(fèi)用與 服務(wù)期 及其違約金 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 隨意約定服務(wù)期，隨意約定違約金。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法對(duì)企業(yè)目前存在的隨意約定服務(wù)期、隨意約定違約金的問題提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，新法的實(shí)施將導(dǎo)致違法的約定無效。 應(yīng)對(duì)措施： 企業(yè)如果想與員工約定服務(wù)期和違約金，則可通過提供一定的 專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的 辦法來達(dá)到目的，因法律并無規(guī)定培訓(xùn)期限的長(zhǎng)短和培訓(xùn)費(fèi)用的多少，企業(yè)容易操作。 關(guān)于競(jìng)業(yè)限制 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及其違約金 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 不少用人單位與員工簽訂保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，卻不給員工任何補(bǔ)償，并且約定的競(jìng)定限制期限過長(zhǎng)。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法關(guān)于競(jìng)業(yè)限制的問題對(duì)企業(yè)的影響是明確規(guī)定競(jìng)業(yè)限制應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并且經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償要按月支付， 競(jìng)業(yè)限制 的人員也有嚴(yán)格限制 。競(jìng)業(yè)限制協(xié)議沒有約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或?qū)ζ胀▎T工也簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，將可 能導(dǎo)致競(jìng)業(yè)限制協(xié)議無效 。 應(yīng)對(duì)措施： 依法簽訂保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，依法約定 競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限 ，依法支付 競(jìng) 業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 ， 對(duì)沒有保密義務(wù)的普通員工不必簽訂 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。 13 關(guān)于 勞動(dòng)合同 違約金新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 隨意約定違約金。 法律風(fēng)險(xiǎn)： 違法的約定無效， 給對(duì)方造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 應(yīng)對(duì)措施： 依法約定違約金。 1 關(guān)于勞動(dòng)合同無效新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 現(xiàn)實(shí)中存在許多違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的勞動(dòng)合同和 用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的 勞動(dòng)合同。 挑戰(zhàn)、 影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法增加勞動(dòng)合同無效的情形，對(duì)用人單位簽訂勞動(dòng)合同提出了更高的要求。用人單位 過錯(cuò) 致使 勞動(dòng)合同 被確認(rèn)無效，給 員工 造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 。 應(yīng)對(duì)措施： 依法設(shè)計(jì)和訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得 免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利 ， 不得 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使 勞動(dòng)者 在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同 。 1 關(guān)于拖欠和克扣工資新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 隨意拖欠和克扣員工工資，不依法支付員工加班費(fèi)。 法律風(fēng)險(xiǎn)： 隨意拖欠和克扣員工 工資，可能被裁判或責(zé)令加付 25%補(bǔ)償金、 50%至 100%賠償金和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 應(yīng)對(duì)措施： 依法及時(shí)足額支付員工工資（包括加班工資）。 1 關(guān)于用人單位變更名稱、法定代表人 、 投資人 及 合并 與 分立新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 不少單位迫于員工要求，先解除舊合同，支付補(bǔ)償金后再簽新合同。 法律風(fēng)險(xiǎn)： 增大用工成本。 應(yīng)對(duì)措施： 單位可以繼續(xù)履行合同而無需解除合同支付補(bǔ)償金。 1 關(guān)于 勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； 存在問題： 目前 ， 用人單位 普遍存在 第三十八條 的五種違法 情形 。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法明確規(guī)定因用人單位違法違約 ， 員工被迫解除合同，需要支付員工補(bǔ)償金，并增加了員工可以被迫解除勞動(dòng)合同的情形，這將對(duì)企業(yè)的勞動(dòng)用工管理產(chǎn)生極大的影響。目前 用人單位 普遍存在 第三十八條 的五種違法 情形 ，特別是 未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和未依法支付加班工資 的 情形。如果員工以此為由被迫解除勞動(dòng)合同而要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，則明顯增 14 加了用人單位的用工成本。 應(yīng)對(duì)措施： 糾正 第三十八條 的五種違法行為，其中可通過合理設(shè)計(jì)工資結(jié)構(gòu)，減低計(jì)算加班工資基數(shù)的辦法來達(dá)到合法合理少付加班工資和少繳社保費(fèi)的目的。 1 關(guān)于 用人單位解除 勞動(dòng)合同 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 ； （ 1）關(guān)于過失性辭退 存在問題： 隨意規(guī)定可以解除勞動(dòng)合同的情形，動(dòng)不動(dòng)按規(guī)章制度解雇勞動(dòng)者。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法增加過失性辭退的情形，實(shí)際是放寬了用人單位解除勞動(dòng)合同的條件，這對(duì)用人單位來說本是個(gè)好消息。但好的東西往往容易被 濫用，濫用勞動(dòng)合同單方解除權(quán)容易 被認(rèn)定為違法解除合同，而違法解除合同則需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對(duì)措施： 合法合理地在規(guī)章制度中規(guī)定企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同的情形，并注意保存勞動(dòng)者的違規(guī)違紀(jì)證據(jù)，特別是大錯(cuò)不犯，小錯(cuò)不斷的證據(jù)，當(dāng)勞動(dòng) 者違規(guī)違紀(jì)達(dá)到可以解除勞動(dòng)合同的條件時(shí)，依法依規(guī)解除勞動(dòng)合同，但要慎用勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)，以避免合法變違法，增加解雇成本。 （ 2）關(guān)于非過失性辭退 存在問題： 知道員工有病，就想方設(shè)法解除合同；動(dòng)不動(dòng)以勞動(dòng)者不能勝任工作為由解除合同或以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除合同。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 就 非過失性辭退的 情形而言，新法與勞動(dòng)法的規(guī)定基本相同，但因新法規(guī)定違法解除合同，需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。如果處理不好， 容易 被認(rèn)定為違法解除合同而需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對(duì)措施： 依法給員工醫(yī)療期， 依法履行另外安排工作的程序；合理設(shè)定工作內(nèi)容和約定不能勝任工作的條件；依法解除勞動(dòng)合同。 （ 3）關(guān)于經(jīng)濟(jì)性裁員 存在問題： 不符合裁員條件，不履行裁員程序而隨意裁員 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法增加經(jīng)濟(jì)性裁員的情形，與增加過失性辭退的情形一樣，實(shí)際是放寬了用人單位解除勞動(dòng)合同的條件，這對(duì)用人單位來說本是個(gè)好消息。但好的東西往往容易被 濫用，濫用勞動(dòng)合同單方解除權(quán)容易 被認(rèn)定為違法解除合同，而違法解除合同則需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對(duì)措施 ：裁員必須符合裁員條件，并履行裁員程序，否則 容易 被認(rèn)定為違法解除合同而 需 15 支付勞動(dòng)者相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 （ 4）關(guān)于解除勞動(dòng)合同的限制和違法解除勞動(dòng)合同 存在問題： 對(duì)符合解除勞動(dòng)合同限制條件的員工也隨意辭退。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 增加限制解除勞動(dòng)合同的情形，實(shí)質(zhì)是嚴(yán)格了解除勞動(dòng)合同的條件，增加了用人單位的解雇成本。用人單位辭退符合限制解除勞動(dòng)合同情形的勞動(dòng)者屬于違法解除合同，需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對(duì)措施： 對(duì)符合 解除勞動(dòng)合同限制條件的員工不能隨意辭退，否則可能被認(rèn)定為 違法解除合同而需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 1 關(guān)于勞動(dòng)合同終止新規(guī)定 的 挑戰(zhàn) 和 影響； 存在問題： 違法約定終止條件，隨意終止勞動(dòng)合同。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 《 勞動(dòng)合同 法》與《勞動(dòng)法》相比，調(diào)整了勞動(dòng)合同終止的情形：一是取消了 勞動(dòng)合同 的約定終止，規(guī)定 勞動(dòng)合同 只能因法定情形出現(xiàn)而終止；二是增加了 勞動(dòng)合同 法定終止的情形。取消 勞動(dòng)合同 約定終止的規(guī)定，是嚴(yán)格了勞動(dòng)合同終止的條件；而增加 勞動(dòng)合同法定終止的情形，則又放寬了勞動(dòng)合同終止的條件。發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，如被認(rèn)定為違法終止合同，則需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對(duì)措施： 考慮目前 終止勞動(dòng)合同無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但勞動(dòng)合同法施行后終止勞動(dòng)合同可能要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況，用人單位為減輕用人成本，可考慮對(duì)勞動(dòng)合同到期、工齡較長(zhǎng)而又不太好用的員工終止其勞動(dòng)合同。 1關(guān)于 勞動(dòng)合同解除或終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； （ 1）依法 解除或終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 存在問題： 解除或終止合同沒有依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資基數(shù)不統(tǒng)一。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 就解除和終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾味?，新法?duì)企業(yè)最大的影響是增加了勞動(dòng)者被迫解除勞動(dòng)合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形，并規(guī)定 用人單位終止固定期限勞動(dòng)合同也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不依法支付補(bǔ)償金的，還可能被責(zé)令加付 50%100%的賠償金 （第 85條） 。 這些規(guī)定明顯增加了用人單位的解雇成本。就解除和終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)而言，新法關(guān)于工作年限 不滿六個(gè)月支付半個(gè)月工資的補(bǔ)償 和 月工資高于 社 平工資三倍的，按 社 平工資三倍 計(jì) ，補(bǔ)償年限最高不超過十二年 的規(guī)定比現(xiàn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有所減低，但 協(xié)商解除和不能勝任工作 16 解除兩種情形沒最高不超過十二個(gè)月工資的限制（ 月工資高于 社 平工資三倍的 除外），又比現(xiàn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有所提高 。 應(yīng)對(duì)措施： 用人單位為減輕用人成本，可考慮 對(duì)勞動(dòng)合同到期、工齡較長(zhǎng)而又不太好用的員工終止其勞動(dòng)合同。解除和終止勞動(dòng)合同時(shí)，依法計(jì)付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 （ 2）違法 解除或終止勞動(dòng)合同的 賠 償 存在問題： 違法賠償與合法補(bǔ)償一個(gè)樣。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法與現(xiàn)行規(guī)定相比，明確規(guī)定 用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng) 支付二倍 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 （ 賠償金 ），增加了用人單位的解雇成本 。 應(yīng)對(duì)措施： 盡量變違法 解除或者終止 為合法 解除或者終止 。 1關(guān)于勞務(wù)派遣 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響； 存在問題： 濫用 勞務(wù)派遣 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 新法增大 勞務(wù)派遣單位和用工單位的法律責(zé)任 ，增加了 勞務(wù)派 遣 單位和用工單位的用人成本 。 應(yīng)對(duì)措施： 必須根據(jù)本企業(yè)的實(shí)際情況，從減少法律風(fēng)險(xiǎn)和用工成本的角度考慮是否使用勞務(wù)派遣人員。 1關(guān)于非全日制用工 新規(guī)定 的 挑戰(zhàn)和 影響 。 存在問題： 濫用 非全日制工人。 挑戰(zhàn)、影響與風(fēng)險(xiǎn)： 用工風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較小，但不得約定試用期，小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)高，工資結(jié)算周期短等規(guī)定對(duì)企業(yè)也有一定影響 。 應(yīng)對(duì)措施： 必須根據(jù)本企業(yè)的實(shí)際情況，從減少法律風(fēng)險(xiǎn)和用工成本的角度考慮是否使用非全日制員工。 三、正視企業(yè)人力資源管理問題，積極應(yīng)對(duì)，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)合同法軟著陸 中國(guó)是個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系模式，勞動(dòng)力極大地供過于 求，企業(yè)可以隨便招之即來揮之即去。這同西方企業(yè)不一樣，國(guó)內(nèi)企業(yè)沒有遇到強(qiáng)勁的對(duì)手，所以在內(nèi)部管理上，完全是為所欲為，想怎么做就怎么做。在歐美國(guó)家，首先法律法規(guī)非常嚴(yán)格。另外企業(yè)有工會(huì)，時(shí)時(shí)刻刻都在監(jiān)督著企業(yè)，同時(shí)為員工爭(zhēng)取權(quán)益，因此國(guó)外的企業(yè)家，不得不考慮怎么處理好企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系，這一點(diǎn)恰恰提高了他們處理內(nèi)部勞資關(guān)系的能力和水平。 “ 變死為活 ” 。 《 勞動(dòng)合同法 》把部分管理權(quán)賦予了工會(huì)和勞動(dòng)者，收緊解雇條款，放 17 寬員工離職，實(shí)際上是鼓勵(lì)員工能進(jìn)不能出，能上不能下 。 《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，將會(huì)導(dǎo)致長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系的凝固化，《勞動(dòng)合同法》將企業(yè)應(yīng)自愿承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任變成法定福利，由法律強(qiáng)制推行。凝固化是《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位的要求，對(duì)于勞動(dòng)者“用腳投票”的權(quán)利，《勞動(dòng)合同法》仍然予以充分保障并加以擴(kuò)大。面對(duì)《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位凝固化勞動(dòng)關(guān)系的要求，人力資源管理可以考慮變“死”為“活”，一方面縮減延緩簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，另一方面完善無固定期限勞動(dòng)合同簽訂管理和配套制 度，充分利用好完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同這種形式；在人才挽留機(jī)制上加強(qiáng)內(nèi)部管理，防止員工 推定解雇，充分利用培訓(xùn)來約定服務(wù)期和違約金；更需要考慮轉(zhuǎn)變留人思路，將勞動(dòng)福利變?yōu)槊袷聜鶆?wù)，設(shè)計(jì)新的留人手段。 “ 化繁為簡(jiǎn) ” 。 勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，用人單位和勞動(dòng)者之間的權(quán)利義務(wù)其實(shí)是個(gè)動(dòng)態(tài)變化的過程，《勞動(dòng)合同法》對(duì)這一動(dòng)態(tài)過程推行書面化管理，在集體合同、規(guī)章制度、勞動(dòng)合同和日常管理都對(duì)用人單位提出了書面化的要求。相反對(duì)于工會(huì)或勞動(dòng)者，《勞動(dòng)合同法》卻沒有書面化要求。用人單位面對(duì)書面化應(yīng)當(dāng)化繁為簡(jiǎn)：在勞動(dòng)合同簽約管理商應(yīng) 當(dāng)設(shè)計(jì)完備的勞動(dòng)合同簽訂流程、加強(qiáng)用工管理，避免因工作過失導(dǎo)致不簽合同，嚴(yán)格禁止下屬部門隨意用工，建立用工部門責(zé)任制；勞動(dòng)合同內(nèi)容設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)細(xì)化約定，通過合同約定將合同變更改造為合同履行；在日常