【正文】 為排除犯罪性行為的正當(dāng)性依據(jù)．華北電力大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）， 2021（ 4）。 6． 4 被害人承諾是違 法性阻卻事由 被害人承諾雖然導(dǎo)致被害人利益某種程度的損害 ,“對于行為人的刑事責(zé)任的承擔(dān)具有重要意義，可以降低行為的可責(zé)性，甚至可以排除行為人行為的違法性。 6． 3 被害人承諾是構(gòu)成要件阻卻事由 被害人承諾 ,消除了犯罪性 (社會危害性 ),阻卻犯罪構(gòu)成要件的成立 ,即犯罪成立的構(gòu)成要件中包括了違背被害人的意愿。許多國家刑法明文規(guī)定，這種親屬間的亂倫行為并不因?yàn)殡p方的同意而不構(gòu)成犯罪，法國刑法規(guī)定了尊親屬對卑親屬奸淫、猥褻應(yīng)處 20年、 10 年、 5 年監(jiān)禁或徒刑。如我國雖并未明文規(guī)定安樂死，但由于有被害人承諾的因素，且“加害人”是出于人道主義，為解除被害人的痛苦而實(shí)施該行為，在量刑上通常較普通的故意殺人罪為輕。 6． 1 被害人承諾是刑罰輕處的理由 被害人的承諾可影響量刑，指即使有被害人的承諾 ,得承諾行為依然構(gòu)成犯罪，但在量刑時可作為從輕處罰的理由。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 12 頁 6 被害人承諾的刑法效果 通過了解我們可以知道， 許多國家的刑事立法或刑法學(xué)界都認(rèn)為被害人承諾具有阻卻違法性的刑法效果而實(shí)際上被害人的承諾往往具有不同的意義。 [16] 同上 [14]。 [14] 劉愛軍．論刑法中推定的被害人承諾．云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版， 2021（ 4）。在被害人推定承諾的效力方面，認(rèn)定與現(xiàn)實(shí)承諾效力相同，即阻卻違法性?！?[17] 通過對比分析可知，中外學(xué)者對于推定承諾所應(yīng)具備的條件，認(rèn)識基本一致，沒有很大分歧。由于推定承諾行為實(shí)施之時尚未得到被害人的承諾 ,為了征求被害人的事 后認(rèn)可 ,行為人的行為必須有利于被害人的利益。推定承諾的行為所救助的利益應(yīng)該是正在受到緊迫的損害危險 ,在不得已的情況下才實(shí)施的‘損害行為’?！?[16]我國刑法理論則將推定承諾的成立條件歸納如下 :“ 第一 ,行為人具有救助被害人的目的。第四 ,必須出于救助被害人及其利益的目的。這種推定是以合理的一般人為基準(zhǔn) ,不以被害人的實(shí)際意思為基準(zhǔn)。大陸法系國家刑法理論將推定承諾的成立條件 歸納為以下幾個方面 :“ 第一被害人自身沒有現(xiàn)實(shí)的承諾 ,否則就是被害人承諾了。’” [15] 一般將推定的承諾認(rèn)為是阻卻違法性 ,雖然，這種推定的承諾，只有承諾之名，并無實(shí)質(zhì)的承諾，但應(yīng)該看到的是，這種推定是建立在特定的條件之上的。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 11 頁 5 推定承諾問題 “ 推定承諾 ,是指被害人 (同意權(quán)人 )并沒有現(xiàn)實(shí)的同意 ,但是推定被害人如果知道事實(shí)真相的話 ,就會同意的情形。所以 ， 問題的關(guān)鍵在于行為是否為刑事法律所明確禁止 , 而不在于承諾是否出于“不正當(dāng)?shù)哪康摹被蚴欠癫痪哂小坝幸嬗谏鐣哪康摹?。在?, 筆者同意我國有的刑法學(xué)者的觀點(diǎn) , 即“行為不為刑事法律所禁止”。我國刑法學(xué)界大多將該條件表述為：被害人的承諾不能有不當(dāng)目的或動機(jī) , 不能危害社會。 4． 4． 3 合法性要件 德、日刑法學(xué)者一般認(rèn)為 , 基于承諾的行為 , 即承諾的內(nèi)容須不違反公序良俗或具有社會的相當(dāng)性。承諾在絕大多數(shù)情況下是以明示的方式表現(xiàn)出來的 , 如以口頭、書面的形式告知行為人 ； 個別情況下 , 也可以默示的方式表現(xiàn)出來 ， 例如 ， 妻子在丈夫在場時 ， 同意第三人損害其夫妻共同財產(chǎn) ， 丈夫未做反對表示 , 此時丈夫?qū)嶋H上以默示方式向第三人表示了同意損害夫妻共同財產(chǎn)的承諾 ， 這樣默示的方式也產(chǎn)生了意思表示的效果?，F(xiàn)在德國學(xué)界主張限制的意思表示說 (中間說 )， 即承諾的意思必須以語言、舉動等方式向行為人表示出來 ， 但這里的表示 ， 除了明示之外也包括默示 ， 即只要給予的信息是以使行為人知道被害人有承諾的意思 ， 就可以了。意思方向說認(rèn)為 , 承諾只要作為被害人內(nèi)心的意思存在就夠了 ， 無需表現(xiàn)于外部。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 10 頁 來 , 法學(xué)界向來有意思表示說與意思方向說兩種觀點(diǎn)。 4． 4． 2 行為方式要件 行為方式要件是指承諾人表示承諾的方式。對此 ,其他國家法律也有規(guī)定 ,如芬蘭刑法典規(guī)定 :如果傷 害的被害人基于自愿不要求提起指控 ,公訴人可以免予提起指控 , 除非涉及重大的個人和公共利益要求提起指控 ,而瑞典刑法典規(guī)定 :侵犯住宅安寧罪、不太嚴(yán)重的非法侵入罪 ,非在公共場所實(shí)施的騷擾罪 ,侵入安全保管處罪 ,僅受害方告訴 ,或?yàn)楣怖婀V人才提起訴訟。那么事后承諾是否毫無意義 ,也并非如此 ,被害人的事后承諾可視為被害人的寬宥和諒解 , 在量刑上可以作為酌定從輕情節(jié)?！?[12]也就是說 被害人承諾是事前承諾 ,且承諾人有撤銷權(quán) ,只要在承諾行為履行前 , 承諾人都可隨時要求得承諾之人不再實(shí)行其事先同意之行為。 4． 4． 1 時間要件 被害人承諾的時間應(yīng)該具有適宜性。這在一定程度上意味著名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)除涉及 公共利益外 , 應(yīng)視為承諾人有權(quán)處分的權(quán)利。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 9 頁 ４． 3． 2． 4 人身自由權(quán)利、名譽(yù)權(quán)、人格權(quán) 對于這幾種個人權(quán)利 , 理論上認(rèn)為權(quán)利人原則上具有承諾權(quán) ,如果受害人本人同 意被關(guān)起來 , 實(shí)施此種行為的人便不會因此而犯非法拘禁罪。但 刑法規(guī)定 ,凡與不滿14 周歲的幼女發(fā)生性行為者 ,可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪或嫖宿幼女罪 ,幼女本人同意與否 ,不影響構(gòu)成犯罪 ,這是基于幼女作為刑法中被害人承諾主體不適格 , 其承諾不具有阻卻違法性的法律效果。強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件之一是違背婦女的意愿。在這里 , 我們應(yīng)明確一點(diǎn) , 即嚴(yán)重的身體傷害是不允許承諾人予以承諾的 , 承諾人一般可以同意較輕的不造成永久性傷殘的身體傷害 , 但這種傷害行為須具有合法性 , 不能為刑事法律所明確禁止。與殺害生命一樣 , 嚴(yán)重地身體傷害將造成不可挽回的損失 , 法律不允許公民個人承諾他人實(shí)施造成自己身體嚴(yán)重殘損的傷害行為。這似乎是采取了折中說的第一種觀點(diǎn) , 但在行為是否違背善良風(fēng)俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)上 , 德國刑法理論又存在不同觀點(diǎn) :一種觀點(diǎn)認(rèn)為 ， 是否違反善良風(fēng)俗 ， 應(yīng)從行為是否違反秩序特別是根據(jù)行為人的動機(jī)進(jìn)行判斷 ； 另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為 ， 是否違背善良風(fēng)俗 ， 應(yīng)根據(jù)攻擊的強(qiáng)度、傷害的程度以及行為的持續(xù)性進(jìn)行判斷 ； 意大利刑法采取的立場是 ,承諾人處分自己的健康必須受到一定的限制 , 禁止那些處分自己身體時 , 可能引起身體永久性殘損 , 或者違背法律、公共秩序或善良風(fēng)尚的行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為 , 在同意傷害的案件中 ,如果行為造成了重大傷害 , 就認(rèn)定為傷害罪 ； 反之 ， 則阻卻違法性?！?[11]即身體健康權(quán)是允許有限承諾的權(quán)利?！? 身體健康權(quán)是否可以承諾是一個值得研究的問 題。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 8 頁 格的條件 , 并有嚴(yán)密的程序保障。從而 , 醫(yī)生促進(jìn)處于巨大的病痛中的瀕危病人提前死亡的行為 , 因病人的承諾而阻卻違法成為刑法上的正當(dāng)化行為。雖然個人是社會的組成部分 , 生命不能單純地當(dāng)作是一種個人的法益 , 不是個人所能隨意放棄的 , 但法律應(yīng)當(dāng)允許個人在 這種特殊情況中對生命的自決權(quán)。這種境況是 : 病人已患有不治之癥 , 并瀕臨死亡 , 且伴有難以忍受的肉體痛苦。但是 , 既然生命是個人無權(quán)放棄的 , 那為什么實(shí)施安樂死的行為不是犯罪呢 ? 安樂死的正當(dāng)化根據(jù)是什么呢 ? 對此 , 日本學(xué)者指出 , 安樂死將人的死期提前 , 無疑是剝奪了人的部分生命的行為 , 因此 , 要將其看成是合法的 , 無論如何都必須把傷病者自己要求安樂死的真摯意思作為核心要件?！?[10]但是隨著社會文明程度的提高和人們觀念的逐漸轉(zhuǎn)變 , 已有越來越多的人對安樂死持支持態(tài)度 , 在一些國家和地區(qū) , 安樂死已呈合法化的趨勢， 如荷蘭、澳大利亞已通過立法方式正式賦予安樂死的合法地位 。安樂死是在學(xué)界以及社會各界引起廣泛爭論的話題 , 在很長一段時間里 , 支持與反對的意見相持不下。我國刑法雖然對承諾殺人沒有明確規(guī)定 , 但在實(shí)踐中往往作為故意殺人罪的情節(jié)較輕的情況而運(yùn)用較低的法定刑。如德國、日本、奧地利等國的刑法典中規(guī)定有得承諾或囑托的殺人罪 , 并規(guī)定了比普通 殺人罪較輕的法定刑。但是 , 得承諾殺人的行為畢竟與普通殺人罪不同。因?yàn)閭€人是國家的成員 , 生命既是個人的利益 , 也是國家、社會的利益 , 個人無權(quán)放棄自己的生命權(quán)。正如有的刑法學(xué)者所說 ,自己的生命不屬于可以承 諾的對象 , 生命權(quán)不在個人可以自由處分的法益范圍之內(nèi) , 因?yàn)樗鼩绲氖亲灾髋c自由XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 7 頁 權(quán)主體本身。 4． 3． 2． 1 生命權(quán) 生命權(quán)具有不可讓渡性。并且 ,承諾人對于公共財產(chǎn)和公共利益不得私自任意處分 , 如承諾人同意將公款私自借給他人使用 ,有可能會構(gòu)成挪用公款罪。 4． 3． 1 對財產(chǎn)權(quán)的承諾 財產(chǎn)權(quán)是所有權(quán)人對財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。因此 ,凡是因承諾人意思表示不一致或不自由做出的承諾都是無效的 , 因?yàn)檫@都違背了承諾人的真實(shí)意思和自由決定。意思自由受干涉、妨礙 ,與表示錯誤都會導(dǎo)致意思表示不真實(shí)。所謂意思自由 ,是指承諾人內(nèi)在意思的形成與表示之決定是自由的 , 未受他人不當(dāng)干涉與妨礙。承諾人表示行為和內(nèi)在意思是一致時 , 即通過表示行為表達(dá)出來的意思是承諾人內(nèi)心真實(shí)意思的表達(dá) ,這就是意思表示真實(shí)。 [9] 肖進(jìn)，馮建功，張歡．被害人承諾有效成立的條件．河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報， 2021（ 8）。承諾人將這種內(nèi)在意思通過一定方式表達(dá) 于外部的活動。承諾人內(nèi)心希望發(fā)生一定法律效果的意愿。 [9]承諾人的意思表示是指承諾人將希望發(fā)生一定法律后果的意思表示于外部的行為。對于單位和社會組織所作出的承諾是否阻卻違法，還有待于進(jìn)一步探究。這樣 , 一方面保障被害人人格上自主自決權(quán)利的行使 , 另一方面則保護(hù)其合法權(quán)益不因 其自身心智上的缺陷而受到他人損害。所以在刑法對承諾能力沒有明確規(guī)定的情況下 , 具有承諾能力的人應(yīng)是民法上的完全民事行為能力人。只有實(shí)施對其財產(chǎn)無不利益的行為 ,法律才無干涉必要，允許其單獨(dú)實(shí)施。但仔細(xì)考察卻并非如此，事實(shí)是被害人所承諾的事項(xiàng)正是限制民事行為能力人所不能單獨(dú)實(shí)施的民事行為。這里需要探討的是 , 限制民事行為能力人是否具有承諾能力。無民事行為能力人包括 : 不滿 10 周歲的未 成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。限制民事行為能力人包括 :10 周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 5 頁 動經(jīng)驗(yàn)；另一方面還要有正常的精神狀態(tài)，能夠理智的進(jìn)行民事活動。意思能力是自然人具有行為能力的基礎(chǔ)。在刑法對承諾的能力有明確規(guī)定時 , 應(yīng)以刑法規(guī)定為準(zhǔn) , 如前述我國刑法中規(guī)定的奸淫幼女的強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪等； 當(dāng)刑法對承諾的年齡沒有明確規(guī)定時 , 則應(yīng)參照民法通則中關(guān)于自然人民事行為能力的年齡規(guī)定。大陸法系學(xué)者認(rèn)為 , 承諾者不一定必須具備民法的行為能力 , 但對所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍必須有理解能力 。如果法律沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以民法通則中關(guān)于民事 行為能力的年齡規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。我國學(xué)者認(rèn)為 ,關(guān)于年齡的確定 , 刑法有規(guī)定的 , 應(yīng)以刑法的規(guī)定為準(zhǔn) , 我國刑法 236條規(guī)定了 行為人與幼女發(fā)生性行為時，即使不滿十四歲的幼女表示同意，行為人仍然構(gòu)成強(qiáng)奸罪 。 ” [7]因此 ,可以看出不能正確理解承諾內(nèi)容的意義的兒童及其他精神障礙者的承諾是無效的。因此被害人承諾的構(gòu)成具有嚴(yán)格的條件限制，具體論述如下。 4 被害人承諾的構(gòu)成 基于被害人承諾的行為是在被害人同意的前提下實(shí)施的損害其可以支配的權(quán)益的行為 。刑法的目的在于保護(hù)法益 ,被害人的承諾表明作為法益主 體的被害人一方面放棄了自己的利益 ,另一方面也放棄了法律的保護(hù) 。 [6] 馮建功，彭新林，閔鵬．法學(xué)論叢， 2021（ 11）。也就是說 ,如 [4] 肖敏．被害人承諾探究－－民權(quán)刑法視域中的利益衡量．政治與法律專論， 2021（ 4）?！?[6]因此，法律行為說的構(gòu)成要件根據(jù)民法學(xué)原理來確定的混淆了刑法與民法的界限 ,現(xiàn)已沒有學(xué)者贊成該學(xué)說。在這個意義上說 ,它是一種法律行為。” [5]筆者認(rèn)為，利益放棄說在論證一般情況下被害人承諾的行為阻卻違法性方面具有很強(qiáng)的說服力，但在論證被害人無權(quán)處分的人身專屬權(quán)益方面不夠充分?！袄娣艞壵f又存在利益侵害說和法益侵害說，前者認(rèn)為，刑法法規(guī)之目的在于保護(hù)人類之利益，既然欠缺被害人利益，則否定其違法性。該說以社會契約論為基礎(chǔ) ,在強(qiáng)調(diào)個人自由處分私權(quán)益的同時 ,卻又可能妨害國家追究犯罪的公權(quán)力 ,不利于國家法益和社會法益的保護(hù)。如果被害人放棄了法益的保護(hù)，那么刑法也就沒有必要對其進(jìn)行保護(hù)。” [4]被害人承諾阻卻違法性的理論根據(jù)，各個國家的規(guī)定不同，主要 有以下幾個方面： 3． 1 法律保護(hù)權(quán)益放棄說 該說認(rèn)為，被害人