【正文】 型的新穎性。具體判斷方法是： 技術(shù)領(lǐng)域、發(fā)明目的、解決方案和預(yù)期效果四者均相同的，該發(fā)明不具備新穎性。注意：應(yīng)將新發(fā)明與已有技術(shù)逐一進(jìn)行比較，也就是采用單獨(dú)對(duì)比的原則。 新穎性主要側(cè)重判斷某一技術(shù)是否是前所未有的，而創(chuàng)造性側(cè)重判斷的技術(shù)水平的問題。當(dāng)然，由于申請(qǐng)人（包括發(fā)明人）的公開，使該發(fā)明創(chuàng)造成為現(xiàn)有技術(shù)，故第三人的申請(qǐng)沒有新穎性，也不能取得專利權(quán)。 實(shí)際上，發(fā)明創(chuàng)造公開以后已經(jīng)成為現(xiàn)有技術(shù)，只是認(rèn)為這種公開在一定期限內(nèi)對(duì)申請(qǐng)人的專利申請(qǐng)來說不視作影響其新穎性和創(chuàng)造性的現(xiàn)有技術(shù)，并不是把發(fā)明創(chuàng)造的公開日看作是專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日。 寬限期和優(yōu)先權(quán)的效力是不同的。即這三種情況不構(gòu)成影響該申請(qǐng)的現(xiàn)有技術(shù)。這兩種情況的公開都是違反申請(qǐng)人的本意的。 （ 3）他人違反申請(qǐng)人本意的公開 根據(jù)專利法第二十四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的，不喪失新穎性。 細(xì)則 規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議 或者技術(shù)會(huì)議，是指國務(wù)院有關(guān)主管部門或者全國性學(xué)術(shù)團(tuán)體組織召開的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議，不包括省以下或者受國務(wù)院各部委或全國性學(xué)會(huì)委托或者以其名義組織召開的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議。 根據(jù)專利法第二十二條第二款的規(guī)定，在外國舉辦的展覽會(huì)上展出的展品不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)；在外國舉辦的展覽會(huì)上發(fā)行的出版物構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，但是在中國政府承認(rèn)的在外國舉辦的國際展覽會(huì)上發(fā)行的介紹展品的出版物所公開的發(fā)明創(chuàng)造可以享受專利法第二十四條規(guī)定的寬限期。中國政府承認(rèn)的國際展覽會(huì)，包括國務(wù)院、各部委承認(rèn)的在外國舉辦的展覽會(huì)。 （ 1）在國際展覽會(huì)上首次展出 根據(jù)專利法第二十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的，不喪失新穎性。 不喪失新穎性的公開 專利法第二十四條規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性： （一） 在中國政府主辦或 者承認(rèn)的國際展覽會(huì)上首次展出的； （二）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會(huì)議或者技術(shù)會(huì)議上首次發(fā)表的； 15 （三）他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的。 抵觸申請(qǐng)包括申請(qǐng)日以前由他人提出、在申請(qǐng)日之后（含申請(qǐng)日）進(jìn)入中國國家階段并作出中文公布的、且為同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型的國際專利申請(qǐng)。 審查員在檢索時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，確定是否有抵觸申請(qǐng)存在，不僅要查閱在先申請(qǐng)?jiān)嘉谋镜臋?quán)利要求，而且要查閱其說明書（包括附圖），應(yīng)當(dāng)以其全文內(nèi)容為準(zhǔn)。為描述簡(jiǎn)便，在判斷新穎性時(shí)，將這種損害新穎性的專利申請(qǐng)，稱為抵觸申請(qǐng)。其他還包括公眾可閱覽的在展臺(tái)上、櫥窗內(nèi)放置的情報(bào)資料及直觀資料，如招貼畫、圖紙、照片、模型、樣本、樣品等，以其公開展出之日為公開日?？陬^交談、報(bào)告、討論會(huì)發(fā)言以其發(fā)生之日為公開日。 （ C）以其他方式公開 為公眾所知的其他 方式，主要是指口頭公開等。但是，未給出任何有關(guān)技術(shù)內(nèi)容的說明，以致所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無法得知其結(jié)構(gòu)和功能或材料成份的產(chǎn)品展示，不屬于使用公開。即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過破壞才能得知其結(jié)構(gòu)和功能，也仍然屬于使用公開。審查員對(duì)出版物的公開日期有疑慮的，可以要求該出版物的提交人提出證明。對(duì)于印有“內(nèi)部發(fā)行”等字樣的出版物，確系特定范圍內(nèi)要求保密的，不屬于本規(guī)定之列。 出版物不受地理位置、語言或者獲得的方式的限制，也不受年代的限制。 （ A）出版物公開 專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容的獨(dú)立存在的有形傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明其發(fā)表者或出版者以及公開發(fā)表或出版時(shí)間。是出版物公開的，該地域指全世界范圍；是使用公開和 以其他方式公開的，則僅限于國內(nèi)。廣義上說，申請(qǐng)日以前公開的技術(shù)內(nèi)容都屬于現(xiàn)有技術(shù)，但申請(qǐng)日當(dāng)天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第三十條的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)與時(shí)間、地域和公開方式有關(guān)，以下分別予以說明。所謂保 13 密狀態(tài)，不僅包括受保密協(xié)議約束的情形，還包括社會(huì)觀念或者商業(yè)習(xí)慣上被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密義務(wù)的情形，即默契保密的情形。換句話說，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)日以前處于能夠?yàn)楣姭@得的狀態(tài)，并包含有能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性的技術(shù)知識(shí)的內(nèi)容。 所以，發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)是否具備新穎性與現(xiàn)有技術(shù)和申請(qǐng)日 以前由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請(qǐng)并且在申請(qǐng)日以后（含申請(qǐng)日）公布的專利申請(qǐng)文件的內(nèi)容有關(guān)。而且，為了避免對(duì)同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)重復(fù)授予專利權(quán)，在判斷新穎性時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮申請(qǐng)日以前由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請(qǐng)并且在申請(qǐng)日以后（含申請(qǐng)日）公布的專利申請(qǐng)文件。 新穎性 ，是指在申請(qǐng)日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后（含申請(qǐng)日）公布的專利申請(qǐng)文件中。鑒于受托方主要從事研制開發(fā)工作，是對(duì)發(fā)明創(chuàng)造作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的一方，即完成發(fā)明創(chuàng)造的一方，故除合同另有規(guī)定外，申請(qǐng)專利的權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于該方所有。 （ 2）委托完成的發(fā)明創(chuàng)造 一個(gè)單位或個(gè)人委托其他單位或個(gè)人進(jìn)行研究、設(shè)計(jì)（發(fā)明創(chuàng)造）時(shí)，應(yīng)當(dāng)簽訂委托合同。 “完成或者共同完成的單位”，是指完成這種發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人所在單位。此外，重要的是應(yīng)當(dāng)寫明申請(qǐng)和獲得專利的權(quán)利歸屬。這種合同根據(jù)合同法稱為合作開發(fā)合同。 合作和委托的關(guān)系 第一、兩個(gè)以上單位或者個(gè)人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造；第二、一個(gè)單位或者個(gè)人接受其他單位或者個(gè)人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造。除非合同無效，否則應(yīng)當(dāng)遵從合同的約定。 合作或委托完成的發(fā)明 創(chuàng)造 合作或者委托完成的發(fā)明創(chuàng)造的專利申請(qǐng)權(quán)和專利權(quán)的歸屬適用合同優(yōu)先原則。 非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。 第七十五條 被授予專利權(quán)的國有企業(yè)事業(yè)單位在專利權(quán)有效期限內(nèi)， 實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造專利后，每年應(yīng)當(dāng)從實(shí)施該項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型專利所得利潤(rùn)納稅后提取不低于 2%或者從實(shí)施該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利所得利潤(rùn)納稅后提取不低于 %，作為報(bào)酬支付發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人；或者參照上述比例，發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人一次性報(bào)酬。 由于發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的建議被其所屬單位采納而完成的發(fā)明創(chuàng)造，被授予專利權(quán)的國有企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)從優(yōu)發(fā)給獎(jiǎng)金。 實(shí)施細(xì)則 （第六章對(duì)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬）第七十四條：被授予專利權(quán)的國有企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)自專利權(quán)公告之日起 3 個(gè)月內(nèi)發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人獎(jiǎng)金。 本條的規(guī)定有兩層含義：第一，在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，不論發(fā)明創(chuàng)造是否已經(jīng)實(shí)施，專利權(quán)人都應(yīng)當(dāng)對(duì)該發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)；第二，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對(duì)發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬。本修改有利于進(jìn)一步調(diào)動(dòng)科研人員的積極性，面向市場(chǎng)，自籌資金，按照市場(chǎng)需求立課題，并有利于使單位閑置的設(shè)備等物質(zhì)條件得到充分利用。 修改后的專利法第 6 條引入 合同優(yōu)先原則 ，允許科技人員和單位 通過合同約定發(fā)明創(chuàng)造的歸屬 。 （ 3）工作人員退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作后一年內(nèi)作出的與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造?！秾＠ā穼?shí)施細(xì)則又細(xì)分為三種情況： （ 1）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造。 職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造 ，即執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。 發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人 ，是指對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出貢獻(xiàn)的人。 （三）專利權(quán)的主體 專利權(quán)的主體是指依法可以享有專利權(quán)的人。 用原子核變換方法所獲得的物質(zhì) 10 用原子核變換方法所獲得的物質(zhì)，主要是指用加速器、反應(yīng)堆以及其他核反應(yīng)裝置生產(chǎn)、制造的各種放射性同位素，這些同位素不能被授予發(fā)明專利權(quán)。但是，為實(shí)現(xiàn)原子核變換而增加粒子能量的粒子加速方法（如電子行波加速法，電子駐波加速法、電子對(duì)撞法、電子環(huán)形加速法等），不屬于原子核變換方法，屬于可授予發(fā)明專利權(quán)的客體。 原子核變換方法和用該方法獲得的物質(zhì) 原子核變換方法以及用該方法所獲得的物質(zhì)關(guān)系到國家 的經(jīng)濟(jì)、國防、科研和公共生活的重大利益，不宜為單位或私人壟斷，因此不能被授予專利權(quán)。 所謂微生物發(fā)明是指利用各種細(xì)菌、真菌、病毒等微生物去生產(chǎn)一種化學(xué)物質(zhì)（如抗生素）或者分解一種物質(zhì)等的發(fā)明。 一種方法是否屬于“主要是生物學(xué) 的方法”，取決于在該方法中人的技術(shù)介入程度；如果人的技術(shù)介入對(duì)該方法所要達(dá)到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，則這種方法不屬于“主要是生物學(xué)的方法”，可以被授予專利權(quán)。 根據(jù)專利法第二十五條第二款的規(guī)定，對(duì)動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法，可以授予專利權(quán)。 專利法所稱的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無機(jī)鹽等無機(jī)物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來維系生存，并通常不發(fā)生移動(dòng)的生物。根據(jù)專利法第二十五條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，動(dòng)物和植物品種不能被授予專利權(quán)。 但是，用于實(shí)施疾病診斷和治療方法的儀器或裝置，以及在疾病診斷和治療方法中使用的物質(zhì)或材料屬于可被授予專利權(quán)的客體。另外，這類方法直接以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象，無法在產(chǎn)業(yè)上利用，不屬于專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造。 疾病的診斷和治療方法 疾病的診斷和治療方法是指以有生命的人體或者動(dòng)物體為直接實(shí)施對(duì)象，進(jìn) 行識(shí)別、確定或消除病因或病灶的過程。 智力活動(dòng)的規(guī)則和方法（ 細(xì)則 ） 智力活動(dòng)，是指人的思維運(yùn) 動(dòng)，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運(yùn)動(dòng)作為媒介才能間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果，它僅是指導(dǎo)人們對(duì)信息進(jìn)行思維、識(shí)別、判斷和記憶的規(guī)則和方法，由于其沒有采用技術(shù)手段或者利用自然法則，也未解決技術(shù)問題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構(gòu)成技術(shù)方案。通常，很多發(fā)明是建立在發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)之上的，進(jìn)而，發(fā)明又促進(jìn)了發(fā)現(xiàn)。又如，從自然界找到一種以前未知的以天然形態(tài)存在的物質(zhì)，僅僅是一種發(fā)現(xiàn)，不能被授予專利權(quán)。這些被認(rèn)識(shí)的物質(zhì)、現(xiàn)象、過程、特性和規(guī)律不同于改造客觀世界的技術(shù)方案，不是專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造，因此不能被授予專利權(quán)。科學(xué)理論是對(duì)自然界認(rèn)識(shí)的總結(jié)，是更為廣義的發(fā)現(xiàn)。 第二十 五條規(guī)定：“對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利： （ 1）科學(xué)發(fā)現(xiàn)； （ 2）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法； （ 3）疾病的診斷和治療方法； （ 4）動(dòng)物和植物品種； （ 5）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。例如 :發(fā)明創(chuàng)造以致人傷殘或損害財(cái)物為手段的，如一種目的在于使盜竊者雙目失明的防盜裝置及方法，不能被授予專利權(quán)；發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)嚴(yán)重污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡的，不能被授予專利權(quán)；專利申請(qǐng)的文字或者圖案涉及國家重大政治事件或宗教信仰、傷害人民感情或民族感情或者宣傳封建迷信的，不能被授予專利權(quán)。 發(fā)明創(chuàng)造在客觀上與社會(huì)公德相違背的，不能被授予專利權(quán)。它的內(nèi)涵基于一定的文化背景，隨著時(shí)間的推移和社會(huì)的進(jìn)步不斷地發(fā)生變化，而且因地域不同而各異。例如，以國防為目的的各種武器的生產(chǎn)、銷售及使用雖然受到 國家法律的限制，但這些武器本身及其制造方法仍然屬于可給予專利保護(hù)的客體。 專利法實(shí)施細(xì)則第九條規(guī)定，專利法第五條所稱違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實(shí)施為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。 發(fā)明創(chuàng)造本身的目的并沒有違反國家法律，但是由于被濫用而違反國家法律的，則不屬此列。 發(fā)明創(chuàng)造本身的目的與國家法律相違背的，不能被授予專利權(quán)?！? 違反國家法律的發(fā)明創(chuàng)造 國家法律，是指由全國人民代表大會(huì)或者全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)依照立法程序制定和頒布的法律。 （二）專利保護(hù)的排除客體 并非所有的發(fā) 明創(chuàng)造都能成為專利，也并非像人們認(rèn)為的在科學(xué)技術(shù)方面取得重大進(jìn)步的成果都可以申請(qǐng)專利。 7 （ 2）外觀設(shè)計(jì)是從美學(xué)的角度對(duì)產(chǎn)品的外表（包括產(chǎn)品包裝）所作的設(shè)計(jì)?？梢詷?gòu)成外觀設(shè)計(jì)的組合有：產(chǎn)品的形狀；產(chǎn)品的圖案；產(chǎn)品的形狀和圖案；產(chǎn)品的形狀和色彩；產(chǎn)品的圖案和色彩；產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩。構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)的是產(chǎn)品的形狀、圖案或 者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合。產(chǎn)品，是指任何用工業(yè)方法生產(chǎn)出來的物品。 根據(jù)專利法實(shí)施細(xì)則第二條第三款的規(guī)定，專利法所稱外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。動(dòng)物和植物、食品，以及美術(shù)品等則不屬于實(shí)用新型專利保護(hù)范圍。 能夠用實(shí)用新型專利保護(hù)的產(chǎn)品，必須具有某種工作用途或?qū)嵱媚康摹Ｈ?，六角形狀的鉛筆和多角形扳手。 實(shí)用新型專利只適用于產(chǎn)品，不適用于方法，而且所謂產(chǎn)品，必須是具有一定形狀、構(gòu)造的產(chǎn)品。全世界實(shí)行工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的國家中，有一小部分國家將發(fā)明中的一部分（主要是有一定形狀、結(jié)構(gòu)而且創(chuàng)造性水平較低的發(fā)明）劃 分出來，單獨(dú)加以保護(hù)，稱之為實(shí)用新型。 實(shí)用新型。如：機(jī)器、儀器、設(shè)備、裝置、用具和各種物質(zhì)等。當(dāng)然，技術(shù)本身也是可以申請(qǐng) 專利的。技術(shù)是指為了達(dá)到一定的目的而使用的具體手段，它處于可應(yīng)用階段，所以二者是有區(qū)別的。不過二者處于不同的發(fā)展階段。從其定義上看，它必須是一種技術(shù)方案或叫技術(shù)構(gòu)思，對(duì)于自然定律的發(fā)現(xiàn)、抽象的智力活動(dòng)規(guī)則等不能算作發(fā)明。 發(fā)明專利。 （一）專利權(quán)的客體 專利權(quán)的客體是專利權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)所指的對(duì)象，即可以取得專利保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造。 伴隨著科技的迅猛發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化，國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)入空前活躍的