西方法律思想史復習(名解、簡答、論述)(參考版)
2025-01-03 06:32本頁面
【正文】 第 7 頁 共 7 頁。 全球化是一個包容眾多差異與區(qū)別的綜合的過程，因而在對待“法律全球化”時應當擁有廣闊的法律胸懷，以一種多元的“姿態(tài)”來看待全球化下的法律。從這一點出發(fā)，“法律全球化”并非如有的學者所理解的那樣，表示全球范圍的法律消除差異走向同一。廣泛地被接受的美國學者安東尼?吉登斯的觀點，將全球化看作“民族國家之間超越現代世界體系進行聯系與結合的過程；通過這一過程，在地球某一地方發(fā)生的情況會對遙遠的另外一個地方帶來很大的影響” ，盡管“法律全球化”是最近幾年新興的熱點問題，但我國法學界也不乏對此進行細致深入研究的學者，朱景文教授就是其一，他認為，全球化表現在經濟上，一方面是區(qū)域經濟深入的一體化，另一方面則是全球范圍經濟的非國家化；無論是以市場導向的經濟改革為推動力的前者，還是在跨國經濟交往中形成的后者，都必然要以國家的政策與法律的變革為先導并進一步推動這種變革，因此，“法律全球化”也相應地表現為兩種不同的形式：國際法的國內化和國內法的國際化 ?！胺扇蚧崩碚摦a生的背景 “法律全球化”的推動力主要有以下三個方面：科技的進步、經濟全球化的出現以及人類所共同面對的問題。（六）如何看待法律全球化答：“法律全球化”基本含義的界定 “法律全球化”一詞可能具有某種誤導性，它容易被理解成法律的全球化，從而使研究者我們的視野變得狹小，并容易因概念本身對結論產生偏見，最終影響對問題的分析。對與法的本質，薩維尼認為法不是立法者有意創(chuàng)制的二十世代相傳的民族精神的實現，只有民族精神或是民族的共同意識才是實在法的真正創(chuàng)造者。系統(tǒng)的論述歷史法學派的基本觀點的是薩維尼。（4）語言：法律一如語言是一個連綿不絕的歷史發(fā)展過程，法律也同樣受制于此，簡言之，法律隨著民族的壯大而成長，隨民族對于其民族個性之喪失而消亡。（2）法律與民族：法律與民族情感和精神逐漸調試契合不悖。該學派誕生之初代表了德國封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成了資產階級的重要法學流派之一，統(tǒng)治歐洲法學界長達一個世紀。第二，奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、主權即政治優(yōu)勢者于劣勢者的關系、由主權命令而產生的責任、對不服從者以刑罰的方式出現的法律責任之法律制裁。奧斯丁法律的定義有兩點是十分明確的。（2）廢除法律之法和免除現存責任之法（3）非完善的法律和非完善義務的法律。奧斯丁承認，法律是一種命令也存在著例外。奧斯丁提出了“優(yōu)勢者”和“劣勢者”的概念，法律和命令來源于優(yōu)勢者而約束或強制劣勢者。命令包括兩類：一是法律或規(guī)則另一類是偶然或是特殊的命令。具體而言，命令首先包含了一種希望和一種惡“如果你表達或宣布了一個希望，即希望我去做或不去做某行為，而且如果你在我不順從你的希望的情況下你以一種邪惡蒞臨我處”其次，命令包含了責任、制裁、義務的含義。奧斯丁完善了邊沁的法律命令說。（3）邊沁對法律進行了詳細的分類，分為程序法和實體法；地方法和普遍法；成文法和習慣法等。（2）關于法律的含義，邊沁認為法律是主權者自己的命令或者被主權者采納的命令的總和。關于法律的概念、特征及分類上：（1）在《政府片論》中邊沁一經涉及到了一些法理學基本的問題，對解釋著和評論者的區(qū)分，已經有了區(qū)分法理學和立法學的印記，前者是法律科學，后者是倫理學。安全同平等相比是第一位的。法學家應為社會大多數人的最大幸福著想，分析法律的內容，使法律不斷改進、不斷進步，以求得人類的福利。廣義上功利主義思想早在古希臘的時候就有人提出，德謨克利特宣言的快樂主義，伊壁鳩魯學派鼓吹過快樂主義，休謨認為，人類的社會本能使人們在判斷一種行為的功利時，不但要看它對于人們自身幸福的影響，而且要看它對于他人幸福的影響。波斯納曾嘗試揭示侵權法的經濟內在結構，他對侵權法德貢獻是揭示了隱藏在侵權法中經濟學根據，他對侵權法規(guī)則和原則的經濟學分析滲透到了侵權法的每一個角落?？ɡ祭孜鲗嶋H上是幾乎與科斯同一時期思考著法律經濟學的問題，在內容上有著緊密的聯系。評價：科斯將經濟學的思路引入到了法律的領域，而他的侵擾例證則是財產法和侵權法部分，也正是這個部分在后來成為經濟法學家們成果卓著的部分，他們用被告效益與原告損害的數據比較和邊際效應，取代了傳統(tǒng)侵擾法模糊的道德合理性的尺度。（3）自愿交換或者說是市場交換有助于資源最有價值的適用。如果侵權行為受到的懲罰越小，也就是說起行為成本低而獲得利潤高，那么有風險的侵權行為數量就會上升。隨之而出現了包括波斯納、卡拉布雷西、貝克等經濟分析法學派的先驅20世紀70年代，法律與芝加哥大學、耶魯大學等相聯系，法律的分析在一定程度上導致了法律體系的改革。 正是由于法起源于民族的習慣和誕生于民族的共同意識之中，它才具有了如許的本質，薩維尼也才得以反對去制定法典。他是反對制定法的，即使制定法，也要求智慧超過前代，而且，立法的目的也不過是記錄古老的習俗，“立法的目的可能有二：裁決糾紛（爭議事項），記錄古老習俗。對于法的本質，與他的法的淵源理論一脈相承，薩維尼認為，法并不是立法者的專斷創(chuàng)造，而是世代相傳的“民族的共同意識”的體現，后者才是法的真正創(chuàng)造者。第二個階段，法表現為法學家意識中的學術法，“法律乃是掌握在法學家手中的獨立的知識分支”。而他的民族精神則指的是存在于特定的民族成員觀念之中，并為該民族所認同決定該民族文化形態(tài)及其發(fā)展的共同信念。由此，薩維尼建構了他的法律起源理論，法律不是孤立地產生的，也不是偶然的或某一個立法者的專斷意志的產物，其為一民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制一樣“民族的共同意識是法律的特定居所。法律自身也是不斷地變化和發(fā)展的。這種土生土長的一個民族的法律制度，就像藝術和音樂一樣，都是他們文化的自然體現，而不能從外部強加給他們。關于法的產生淵源，在薩維尼看來，“一切法律均起源于行為方式，就是說，法律產生于習俗和人們的信仰，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。最
合同協(xié)議相關推薦
鄂ICP備17016276號-1