論信息公開擔保的法律性質(zhì)(參考版)
2025-01-03 06:26本頁面
【正文】 [16] 我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第5條。 [14] 蘇松欽：《證券交易法修正詳論》1988年版，第324頁?！ 12] 志村治美：《證券交易法上的民事責任》，載《證券交易法大系》，商事法務(wù)研究會1986年版，第56562頁?！ 11] 日本證券交易法第21條第1款?！ 9] 國際律師協(xié)會商法部證券發(fā)行和交易委員會編寫，郭鋒等譯：《證券管理與證券法》，群眾出版社1989年版，第11頁、第58頁?！靶畔⑴都殑t”第5條。見張玉堂等：《香港招股章程要求》，載中華企業(yè)股份制咨詢公司編：《公司上市實務(wù)指引》，人民日報出版社1993年版，第189頁。在國有企業(yè)改組為股份有限公司時，往往要成立籌備機構(gòu)?！ 5] 籌備組成員的地位不同于發(fā)起人，據(jù)“準則Ⅰ”規(guī)定，“發(fā)行人尚未成立董事會、監(jiān)事會，而由籌備機構(gòu)代行其權(quán)力的，招股說明書中凡要求董事會、監(jiān)事會在股票發(fā)行過程中以及對本招股說明書所應(yīng)承擔的責任與義務(wù)，由籌備機構(gòu)承擔，對董事、監(jiān)事有關(guān)情況的披露改為對籌備機構(gòu)成員有關(guān)情況的披露?！ 4] 參見日本商法第193條、第266條之三第2款。 [2] “信息披露細則”第8條。但是在免責條件方面，應(yīng)根據(jù)各類信息公開擔保人在信息公開活動中的地位與作用，給予區(qū)別規(guī)定，原則上應(yīng)是對發(fā)起人從嚴規(guī)定，對其他信息公開擔保人應(yīng)根據(jù)其職務(wù)和業(yè)務(wù)性質(zhì)而分別予以相應(yīng)的規(guī)定?！ 】梢?，現(xiàn)行證券法規(guī)將股份公司發(fā)起人與證券發(fā)行人區(qū)別對待，并且將發(fā)起人與董事處于承擔相同信息公開擔保責任的地位，是有道理的。因而在此情形下，發(fā)起人在向投資者承擔了公司不能成立的責任后，自不必再另行承擔信息公開擔保責任。在公司不能成立時，發(fā)起人要根據(jù)公司法第97條第2項的規(guī)定承擔公司不能成立的法律責任，這種責任一是無過錯責任，二是包括對投資者的返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。如果由發(fā)起人承擔無過錯責任，除了在上述步驟中增加無過錯的發(fā)起人在向投資者承擔賠償責任后，再向公司或有過錯的發(fā)起人追償?shù)牟襟E外，并不增加多少信息公開擔保制度的保護效用和約束效用。在股份公司向投資者承擔賠償責任后，亦可根據(jù)公司法第97條第 3 項的規(guī)定，要求有過失的發(fā)起人向公司承擔賠償責任。在此情形下，由作為證券發(fā)行人的股份公司承擔無過錯責任，由發(fā)起人承擔舉證責任倒置的過錯責任，投資者因此已有充分的救濟途徑，既可向股份公司求償，亦可向有過錯的發(fā)起人求償?！ “l(fā)起人是設(shè)立中的股份公司的機關(guān)，其活動只與股份公司的設(shè)立有關(guān)。( 2 )對發(fā)起人信息公開活動的有效約束?！ Πl(fā)起人的信息公開擔保責任規(guī)定為過錯責任，自不如無過錯責任嚴厲。 [15] 我國臺灣地區(qū)“證券交易法”將其規(guī)定為無過錯責任，則是與該法將發(fā)起人作為發(fā)行人的規(guī)定相一致的?！ 囊陨狭⒎ɡ梢钥闯觯? 1 )對于董事、監(jiān)事、證券承銷商、注冊會計師、律師等所承擔的公開虛假等內(nèi)容所致?lián)p害的賠償責任，日本法和我國臺灣地區(qū)“證券交易法”均采過錯推定的歸責原則，并且因其各自地位與作用的不同而規(guī)定了不同的免責條件。 [14] 按該項規(guī)定，除了發(fā)行人以外，發(fā)行人的負責人、在公開說明書上簽章以證明其所載內(nèi)容之全部或一部真實的發(fā)行人的職員、證券承銷商，對于公開說明書中未經(jīng)會計師等專業(yè)人員簽證部分，如能證明已盡相當?shù)淖⒁?，并有正當理由確信其主要內(nèi)容無虛偽隱匿情事，或?qū)τ诤炞C意見有正當理由確信其為真實的，可以免責?！?[13] 此點對于發(fā)行人以外之人，責任實嫌過苛。會計師、律師、工程師或其他專門職業(yè)或技術(shù)人員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內(nèi)容之全部或一部，或陳述意見者，對公開說明書主要內(nèi)容有虛偽或欠缺之情事所致?lián)p害，就其所應(yīng)責任部分與公司負連帶賠償責任。發(fā)行人之職員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內(nèi)容之全部或一部者。承銷商在證明其不知記載虛偽或欠缺，雖然盡相當注意仍不能得知時，則可以免責。 [12] 關(guān)于信息公開責任的免責條件，日本證券交易法第21條第 2 款規(guī)定，公司董事、監(jiān)事(公司設(shè)立時為發(fā)起人)在證明其不知或者盡相當注意仍不能得知記載虛偽或欠缺時，可以免責。以日本法和我國臺灣地區(qū)“法律”的有關(guān)規(guī)定為例，其雖然沒有規(guī)定信息公開擔保制度，但規(guī)定了與其目的相同、內(nèi)容相近的公開虛假等內(nèi)容所致?lián)p害的賠償責任制度，其特點是規(guī)定發(fā)起人或董事等、證券承銷商、注冊會計師及律師等，對證券發(fā)行人公開虛假等內(nèi)容所致?lián)p害直接向投資者承擔賠償責任?！ ⌒畔⒐_擔保人在信息公開活動中的地位是有區(qū)別的，特別是發(fā)起人在信息公開活動中的決定作用要大于其他的信息公開擔保人。而在另一方面，投資者只是被動地了解已公開信息，已公開信息的運用結(jié)果對投資者有重大利害關(guān)系，投資者對信息公開擔保人是否有過錯又難以舉證。如果信息公開擔保人沒有過錯，就不對投資者的損失負賠償責任?！ 「鶕?jù)信息公開擔保人在信息公開活動中的地位及信息公開擔保制度的目的，對信息公開擔保人應(yīng)以采取過錯責任原則為宜。特別是在信息公開活動中，信息公開擔保人往往是根據(jù)信息公開義務(wù)人提供的材料制作信息公開文件，如會計師要根據(jù)公司提供的會計憑證等制作或驗證財務(wù)報告，而且信息公開文件的內(nèi)容往往是數(shù)個信息公開擔保人共同判斷和決定的結(jié)果，如發(fā)起人或者董事是通過議決而不是單獨決定有關(guān)信息公開事宜。信息公開擔保人所擔保的信息公開行為是由信息公開義務(wù)人所為的，因而信息公開擔保人對被擔保行為合法性的確信，要受信息公開義務(wù)人事先或事后的其他行為的影響，而且擔保的期限又是不確定的，直至被擔保的信息公開文件所記載的信息被證券市場完全吸收為止。也就是說，法律通過向有關(guān)主體附加信息公開擔保責任，來約束并促使其合法審慎地進行信息公開活動。法律要求信息公開擔保人應(yīng)當作出合法的選擇，而以過錯與否作為承擔信息公開擔保責任的構(gòu)成要件，可以促進信息公開擔保人作出合法的選擇。 信息公開擔保是為了確保信息公開行為的合法性，是對一種可能出現(xiàn)的具有侵權(quán)行為性質(zhì)的信息公開違法行為承擔法律責任的擔保。在債的保證人承擔連帶責任時，如果發(fā)生被保證人不履行合同的情況，保證人就要為此承擔責任，至于保證人是否有過錯，完全不是承擔保證責任的要件?！ ∪ ￡P(guān)于信息公開擔保人承擔責任的歸責原則，現(xiàn)行證券法規(guī)沒作明確規(guī)定。因此，專業(yè)人員在其業(yè)務(wù)中如果給委托人、利害關(guān)系人造成損害，以其所在事務(wù)所先行承擔賠償責任為原則。因此，在發(fā)生與其出具文件有關(guān)的信息公開違法行為時，專業(yè)人員及其所在事務(wù)所，都要為此承擔相應(yīng)的法律責任。專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員所承擔的“相應(yīng)的法律責任”，除了應(yīng)包含民事責任并且該民事責任應(yīng)是連帶責任外，還應(yīng)具有以下特點：( 1 )專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員只對自己出具文件內(nèi)容的合法性向信息公開義務(wù)人負合同責任，同樣也只對該文件內(nèi)容的合法性向投資者負信息公開擔保責任，因而專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員只對與其出具文件的內(nèi)容有因果關(guān)系的投資者損失，與信息公開義務(wù)人一起向投資者負連帶責任。一旦信息公開義務(wù)人公開了文件，專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員就要對自己出具的文件內(nèi)容，向證券投資者負信息公開
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