【正文】 或董事　　根據(jù)“股票條例”第 7 條規(guī)定，證券發(fā)行人包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。( 2 )但是，由于我國公司法關(guān)于發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任的規(guī)定闕如，而發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任又是一項(xiàng)重要的公司法律制度，不便以行政法規(guī)或部門規(guī)章的形式直接規(guī)定，因此，現(xiàn)行證券法規(guī)要求發(fā)起人或董事承擔(dān)信息公開擔(dān)保責(zé)任，實(shí)際上是彌補(bǔ)公司法關(guān)于發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任規(guī)定之欠缺。有關(guān)證券發(fā)行的信息公開文件是以發(fā)行人名義公開，投資者是根據(jù)發(fā)行人公開的信息文件進(jìn)行投資判斷。因此，從信息公開擔(dān)保制度的目的及責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的情形來看，承銷機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的相應(yīng)的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)是連帶責(zé)任。如果將專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)及其人員的責(zé)任限于其與信息公開義務(wù)人之間的合同關(guān)系中，法律將不能有效地約束其行為。但是，信息公開擔(dān)保責(zé)任雖然是法定的連帶責(zé)任，在信息公開擔(dān)保是承擔(dān)責(zé)任時，卻應(yīng)考慮其在擔(dān)保時是否有過錯問題，即信息公開擔(dān)保人的主觀心理狀況應(yīng)是承擔(dān)信息公開擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件。因此，根據(jù)信息公開制度的宗旨以及信息公開擔(dān)保人與公眾投資者在證券市場中的地位，對信息公開擔(dān)保人應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置的過錯原則，即過錯推定的歸責(zé)原則。會計(jì)師、律師、工程師或其他專門職業(yè)或技術(shù)人員，如能證明已經(jīng)合理調(diào)查，并有正當(dāng)理由確信其簽證或意見為正確的，亦可免責(zé)。( 2 )信息公開違法行為直接導(dǎo)致股份公司成立不能或成立無效，或是股份公司成立不能或成立無效的原因之一?！　6] 我國香港特區(qū)亦有此類規(guī)制。　　[15] 日本商法第193條第2款。日本證券交易法第21條。而對發(fā)起人信息公開活動的約束，本來就應(yīng)是對有過錯的發(fā)起人的約束。按照該條原規(guī)定，“上述人員之責(zé)任，似為絕對責(zé)任。因此，信息公開擔(dān)保人的連帶責(zé)任是與其過錯相聯(lián)系的，即在發(fā)生信息公開違法行為時，如果信息公開擔(dān)保人有過錯，就要對投資者因此而受的損失負(fù)連帶的賠償責(zé)任。 [10] 為加強(qiáng)對專業(yè)人員業(yè)務(wù)活動特別是信息公開活動的約束，今后可以在法律上規(guī)定專業(yè)人員的信息公開擔(dān)保責(zé)任是一種直接的連帶責(zé)任。但是，律師有可能就自己未能盡忠職守而對發(fā)行證券的公司承擔(dān)違約責(zé)任。因此，從立法技術(shù)的角度看，規(guī)定于“信息披露細(xì)則”第 5 條第 3 款的證券承銷機(jī)構(gòu)的“相應(yīng)的法律責(zé)任”，即使不專指民事責(zé)任，亦應(yīng)包含民事責(zé)任。根據(jù)證券承銷協(xié)議，承銷商是受發(fā)行人的委托而代其向投資者發(fā)行證券。這兩個問題不解決，就難以從法理上對發(fā)起人或董事的信息公開擔(dān)保責(zé)任作出恰當(dāng)?shù)恼f明?！钡奈木洌?，該條款中發(fā)行人的“保證”是一種自我保證，并不意味著發(fā)行人所負(fù)的也是信息擔(dān)保義務(wù)。因?yàn)樗鶕?dān)保的信息公開違法行為所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任的范圍是不能在侵權(quán)行為發(fā)生之前確定的。這種信息公開擔(dān)保人與投資者之間的間接關(guān)系，使得對于信息公開擔(dān)保責(zé)任的認(rèn)定，不能套用民法上一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件?！　⌒畔⒐_擔(dān)保是一種法定擔(dān)保。二是將負(fù)保證責(zé)任的主體范圍，由發(fā)起人或董事及主承銷商擴(kuò)展到所有證券承銷機(jī)構(gòu)、專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)及其人員。但是，這并不意味著被擔(dān)保的信息公開行為是合法性尚未確定的行為，因?yàn)樽C券發(fā)行或交易行為要根據(jù)信息公開的內(nèi)容而進(jìn)行。( 4 )信息公開擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍，應(yīng)根據(jù)其職務(wù)關(guān)系和業(yè)務(wù)關(guān)系的性質(zhì)與內(nèi)容而定，即根據(jù)其在信息公開活動中的地位和作用而定。雖然因職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的原因，信息公開擔(dān)保人可以預(yù)先掌握應(yīng)公開信息的內(nèi)容，但無權(quán)自行公開有關(guān)信息。但是另一方面，以證券發(fā)行人名義公開的文件內(nèi)容畢竟是由發(fā)起人或董事主持制作的，他們對信息公開文件中是否有虛假等內(nèi)容一般是事先了解的，在出現(xiàn)違法的信息公開活動時，如果僅由發(fā)行人對外承擔(dān)法律責(zé)任，而發(fā)起人或董事只對發(fā)行人承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任，顯然既不利于約束發(fā)起人或董事的行為，亦不利于保護(hù)公眾投資者的權(quán)益。( 4 )發(fā)起人或董事并不是證券發(fā)行人一切行為的擔(dān)保人，其擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)僅僅限于信息公開活動中，并且是通過明示保證而為的?！　〉?，“股票條例”與“信息披露細(xì)則”對證券承銷商信息公開擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，除了在信息公開擔(dān)保的內(nèi)容相一致以外，在以下兩點(diǎn)上有所不同：( 1 )“股票條例”只規(guī)定主承銷商負(fù)信息公開擔(dān)保責(zé)任，“信息披露細(xì)則”則規(guī)定承銷股票的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)都要保證信息公開文件的合法性?！　?三)關(guān)于專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)及其人員　　現(xiàn)行證券法規(guī)中所規(guī)定的專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)，包括會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)。一旦信息公開義務(wù)人公開了文件，專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)及其人員就要對自己出具的文件內(nèi)容，向證券投資者負(fù)信息公開擔(dān)保責(zé)任。也就是說，法律通過向有關(guān)主體附加信息公開擔(dān)保責(zé)任，來約束并促使其合法審慎地進(jìn)行信息公開活動。 [12] 關(guān)于信息公開責(zé)任的免責(zé)條件，日本證券交易法第21條第 2 款規(guī)定，公司董事、監(jiān)事(公司設(shè)立時為發(fā)起人)在證明其不知或者盡相當(dāng)注意仍不能得知記載虛偽或欠缺時，可以免責(zé)?！　Πl(fā)起人的信息公開擔(dān)保責(zé)任規(guī)定為過錯責(zé)任，自不如無過錯責(zé)任嚴(yán)厲。　　可見，現(xiàn)行證券法規(guī)將股份公司發(fā)起人與證券發(fā)行人區(qū)別對待，并且將發(fā)起人與董事處于承擔(dān)相同信息公開擔(dān)保責(zé)任的地位，是有道理的?！　9] 國際律師協(xié)會商法部證券發(fā)行和交易委員會編寫，郭鋒等譯：《證券管理與證券法》，群眾出版社1989年版，第11頁、第58頁?！　11] 日本證券交易法第21條第1款。但是在免責(zé)條件方面，應(yīng)根據(jù)各類信息公開擔(dān)保人在信息公開活動中的地位與作用，給予區(qū)別規(guī)定，原則上應(yīng)是對發(fā)起人從嚴(yán)規(guī)定，對其他信息公開擔(dān)保人應(yīng)根據(jù)其職務(wù)和業(yè)務(wù)性質(zhì)而分別予以相應(yīng)的規(guī)定。( 2 )對發(fā)起人信息公開活動的有效約束。承銷商在證明其不知記載虛偽或欠缺，雖然盡相當(dāng)注意仍不能得知時，則可以免責(zé)。信息公開擔(dān)保人所擔(dān)保的信息公開行為是由信息公開義務(wù)人所為的，因而信息公開擔(dān)保人對被擔(dān)保行為合法性的確信，要受信息公開義務(wù)人事先或事后的其他行為的影響，而且擔(dān)保的期限又是不確定的，直至被擔(dān)保的信息公開文件所記載的信息被證券市場完全吸收為止。專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)及其人員所承擔(dān)的“相應(yīng)的法律責(zé)任”，除了應(yīng)包含民事責(zé)任并且該民事責(zé)任應(yīng)是連帶責(zé)任外，還應(yīng)具有以下特點(diǎn)：( 1 )專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)及其人員只對自己出具文件內(nèi)容的合法性向信息公開義務(wù)人負(fù)合同責(zé)任，同樣也只對該文件內(nèi)容的合法性向投資者負(fù)信息公開擔(dān)保責(zé)任，因而專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)及其人員只對與其出具文件的內(nèi)容有因果關(guān)系的投資者損失，與信息公開義務(wù)人一起向投資者負(fù)連帶責(zé)任。 [7] 在信息公開義務(wù)人所公開的信息文件中，有許多需要由專業(yè)人員及其所在事務(wù)所出具核查和驗(yàn)證文件，如驗(yàn)資報告、財(cái)務(wù)審計(jì)報告、法律意見書等。關(guān)于第( 1 )點(diǎn)，是“信息披露細(xì)則”對責(zé)任主體范圍的擴(kuò)展，當(dāng)無疑問?！　】梢姡F(xiàn)行證券法規(guī)對發(fā)起人或董事信息公開擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，具有一定的變通性，或者說是對發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任的變式規(guī)定?！　“l(fā)起人或董事的信息公開擔(dān)保責(zé)任，顯然是因其在發(fā)行人中的職務(wù)地位而承擔(dān)。( 2 )他們都與信息公開義務(wù)人的證券發(fā)行或交易活動有關(guān)聯(lián)，特別是與其信息公開文件的制作、公開或使用