論信息公開擔(dān)保的法律性質(zhì)-全文預(yù)覽
【正文】 中，把專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)及其人員的責(zé)任限定于其與信息公開義務(wù)人之間的合同關(guān)系上，如在澳大利亞，如果與證券的發(fā)行和交易有關(guān)的文書不符合有關(guān)法規(guī)或證券交易所規(guī)則的規(guī)定，或包含有虛假和錯(cuò)誤的內(nèi)容，協(xié)助制作此類文書的律師對第三者并不承擔(dān)責(zé)任。 [7] 在信息公開義務(wù)人所公開的信息文件中，有許多需要由專業(yè)人員及其所在事務(wù)所出具核查和驗(yàn)證文件，如驗(yàn)資報(bào)告、財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告、法律意見書等?！跋鄳?yīng)的法律責(zé)任”應(yīng)當(dāng)含有限定責(zé)任范圍的含義，即主承銷商在與證券承銷有關(guān)的信息公開活動(dòng)中的地位與作用較為重要，應(yīng)與發(fā)起人或董事一樣，先對信息公開違法行為所造成的全部損失承擔(dān)連帶責(zé)任，然后再根據(jù)自己的承銷份額和過錯(cuò)程度與其他責(zé)任人分擔(dān)損失。主承銷商要對承銷中的信息公開活動(dòng)負(fù)全部擔(dān)保責(zé)任，在發(fā)生信息公開違法行為時(shí)，也要與其他承銷商一起向投資者承擔(dān)法律責(zé)任。“信息披露細(xì)則”第5條第1款規(guī)定發(fā)起人或董事的連帶責(zé)任，亦應(yīng)為民事責(zé)任。關(guān)于第( 1 )點(diǎn)，是“信息披露細(xì)則”對責(zé)任主體范圍的擴(kuò)展，當(dāng)無疑問。在證券發(fā)行過程中，證券發(fā)行情況與投資者對承銷商的信賴程度有一定聯(lián)系，這種投資者對證券承銷商的信賴關(guān)系，便足以成為要求承銷商負(fù)信息公開擔(dān)保責(zé)任的立法根據(jù)。發(fā)行人通過承銷商向投資者募集資金，投資者通過承銷商向發(fā)行人投資認(rèn)購其證券。在證券發(fā)行活動(dòng)中，證券承銷商與發(fā)行人之間的法律關(guān)系是基于證券承銷協(xié)議而建立的，承銷商的證券承銷活動(dòng)是根據(jù)其與發(fā)行人之間的承銷協(xié)議進(jìn)行的?！ 】梢?，現(xiàn)行證券法規(guī)對發(fā)起人或董事信息公開擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定，具有一定的變通性，或者說是對發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任的變式規(guī)定。 [6] 這種“明示保證”方式目前在實(shí)務(wù)上解決了兩個(gè)問題：其一，發(fā)起人或董事作出明示保證后，便與投資者之間發(fā)生了直接的法律關(guān)系，從而在投資者因信息公開文件有虛假等內(nèi)容而向其請求損害賠償時(shí)，發(fā)起人或董事便不能再以與投資者之間沒有直接的法律關(guān)系為由進(jìn)行抗辯。 [4] 所不同的是，發(fā)起人或董事對第三人的責(zé)任是法律直接規(guī)定的責(zé)任，不須發(fā)起人或董事作出特別的“保證”表示。因?yàn)榘l(fā)起人為設(shè)立中的股份有限公司的機(jī)關(guān)，董事為股份公司必設(shè)機(jī)關(guān)董事會的成員，其地位及權(quán)利義務(wù)已為公司法所規(guī)定?！ “l(fā)起人或董事的信息公開擔(dān)保責(zé)任，顯然是因其在發(fā)行人中的職務(wù)地位而承擔(dān)。成立后的股份有限公司，其信息公開活動(dòng)則由董事會主持進(jìn)行，有關(guān)信息公開方案由董事會制訂并主持公開。由于股份公司發(fā)起人或董事、證券承銷商、專業(yè)機(jī)構(gòu)及人員等與信息公開義務(wù)人之間的法律關(guān)系不同，在信息公開活動(dòng)中分地位與作用不同，因而將其確定為信息公開義務(wù)人的根據(jù)也不同。雖然“股票條例”第16條也規(guī)定，招股說明書的封面應(yīng)當(dāng)載明“發(fā)行人保證招股說明書的內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確、完整。( 2 )他們都與信息公開義務(wù)人的證券發(fā)行或交易活動(dòng)有關(guān)聯(lián)，特別是與其信息公開文件的制作、公開或使用活動(dòng)有關(guān)聯(lián)，并且在其中居于特殊地位，對信息公開文件的內(nèi)容具有一定的決定作用。根據(jù)現(xiàn)行證券法規(guī)，應(yīng)承擔(dān)信息公開擔(dān)保責(zé)任的主體范圍由法律直接規(guī)定，目前包括股份有限責(zé)任公司的發(fā)起人或者董事、證券承銷商、專業(yè)性中介機(jī)構(gòu)及人員等。雖然信息公開擔(dān)保也是有期限的(即不可能是永久的)，但在此方面與債的擔(dān)保所不同的是，信息公開擔(dān)保的期限總是不明確的(確切地說，是不能明確的)，其原因就是已公開信息對證券市場價(jià)格影響的期限是不明確的。( 2 )信息公開擔(dān)保的責(zé)任范圍具有不確定性?！ 〕艘陨纤鲋猓畔⒐_擔(dān)保還具有以下與債的擔(dān)保不同的特點(diǎn)：( 1 )信息公開擔(dān)保的權(quán)利主體具有不特定性。( 3 )信息公開擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任的含義具有雙重性，一是在發(fā)生信息公開違法行為時(shí)，有關(guān)的各個(gè)信息公開擔(dān)保人都要向投資者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！ ⌒畔⒐_擔(dān)保責(zé)任是一種連帶責(zé)任，其連帶責(zé)任有以下特點(diǎn)：( 1 )信息公開擔(dān)保責(zé)任是一種法定連帶責(zé)任。但是，信息公開擔(dān)保人不是已公開信息的發(fā)布者，也并無直接向投資者公開有關(guān)信息的權(quán)利與義務(wù)，他們在信息公開活動(dòng)中與投資者的聯(lián)系是間接性的。需要說明的是，雖然在證券發(fā)行與交易中，有些信息公開文件在公開以前須經(jīng)證券管理部門的審查，如招股說明書在股票發(fā)行前應(yīng)經(jīng)證監(jiān)會復(fù)審，修改已經(jīng)復(fù)審的招股說明書在公布前應(yīng)經(jīng)證監(jiān)會審核等， [2] 但這種審查是對有關(guān)信息公開文件記載事項(xiàng)的范圍與內(nèi)容、格式及有關(guān)技術(shù)要求的審查，審查通過只意味著信息公開文件具有形式上的合法性，而不意味著在實(shí)質(zhì)上最終確定其內(nèi)容的合法性?！ ∶穹ㄉ蟼膿?dān)保是為了確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)或債務(wù)履行的確定性，其前提是所擔(dān)保的債權(quán)或債務(wù)既已具有合法性，否則，債的擔(dān)?？梢蛑鱾臒o效而無效，擔(dān)保人因此而不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。也就是說，信息公開擔(dān)保人可以依約定形成與信息公開義務(wù)人的職務(wù)或業(yè)務(wù)關(guān)系，但是，只要在后者的信息公開活動(dòng)中，前者仍居于其特定的職務(wù)或業(yè)務(wù)地位，那么前者(即信息公開擔(dān)保人)就要為后者的信息公開活動(dòng)依法負(fù)擔(dān)保責(zé)任。但與民法上債的保證相比，證券法上的信息公開擔(dān)保在其性質(zhì)以及其他諸多方面均有所不同?！ ∧壳埃畔⒐_擔(dān)保制度在證券市場上的信息公開活動(dòng)中已經(jīng)廣為信息披露，其實(shí)踐的效果已逐漸顯露。為了確保信息公開制度的有效信息披露，《股票發(fā)行與交易管理股票條例》(以下稱“股票條例”)第17條規(guī)定：“全體發(fā)起人或者董事以及主承銷商應(yīng)當(dāng)在招股說明書上簽字，保證招股說明書沒有虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并保證對其承擔(dān)連帶責(zé)任。信息公開的主要形式，是由信息公開義務(wù)人 [1] 按法定方式報(bào)告或公告各種信息公開文件，如招股說明書、上市公告書、中期報(bào)告、年度報(bào)告以及重大事件報(bào)告等。由此在現(xiàn)行證券法律制度中，形成了信息公開擔(dān)保制度。從現(xiàn)行證券法規(guī)所規(guī)定的內(nèi)容上分析，信息公開擔(dān)保也是一種人的擔(dān)保，承擔(dān)信息公開擔(dān)保責(zé)任的主體可稱之為“信息公開擔(dān)保人”。雖然信息公開擔(dān)保人與信息公開發(fā)行人之間的職務(wù)關(guān)系(如作為證券發(fā)行人的董事)或業(yè)務(wù)關(guān)系(如為證券發(fā)行人出具法律意見書的律師事務(wù)所及其律師)，是基于雙方當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，但與此有關(guān)的信息公開擔(dān)保，卻既不依雙方是否有特約而產(chǎn)生，亦不依雙方是否有特約而免除。對信息公開文件內(nèi)容的合法性的擔(dān)保，是法律直接向信息公開擔(dān)保人施加的義務(wù)，而不是信息公開擔(dān)保人出于意思自治向投資者作出的契約性保證。所以，信息公開義務(wù)人的信息公開行為應(yīng)當(dāng)屬于推定為合法的行為，信息公開擔(dān)保是為這種推定合法的行為所進(jìn)行的擔(dān)保，在信息文件公開后，如果發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容中有虛假等內(nèi)容，證明了被擔(dān)保的信息公開行為實(shí)際上具有違法性，信息公開擔(dān)保人就要為投資者因此而產(chǎn)生的損失負(fù)賠償責(zé)任。法律規(guī)定信息公開制度的目的是為了維護(hù)廣大投資者的權(quán)益，違反有關(guān)信息公開制度的行為直接侵害的是投資者權(quán)益，信息公開活動(dòng)中的違法行為具有侵權(quán)行為的性質(zhì)。所以，信息公開擔(dān)保責(zé)任不是一般的侵權(quán)責(zé)任，而是由證券法規(guī)定的應(yīng)由信息公開擔(dān)保人承擔(dān)的法定責(zé)任。如果該違法行為只是因信息公開擔(dān)保人的過錯(cuò)而為的，有關(guān)的共同信息公開擔(dān)保人還應(yīng)向信息公開義務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一連帶責(zé)任是基于與信息公開義務(wù)人的直接關(guān)系而承擔(dān)的。因?yàn)樾畔⒐_義務(wù)人要對全部信息公開違法行
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