【正文】 　　[10] 見注冊會計師法第42條，律師法第49條。如前所述，現(xiàn)行證券法規(guī)中的發(fā)起人或董事的信息公開擔保責任，實際上是發(fā)起人或董事對第三人的責任在現(xiàn)行證券法律制度中的變式規(guī)定，因而在歸責原則方面，我國今后的證券立法亦不必將發(fā)起人與董事區(qū)別對待，可以借鑒日本法上關于發(fā)起人或董事對第三人的信息公開責任的做法，即對發(fā)起人和董事都采取過錯推定的歸責原則。但對于發(fā)起人的信息公開擔保責任究竟應采行何種歸責原則，應主要考慮如下因素：( 1 )對公眾投資者的有效保護。公認會計師或監(jiān)察法人證明其在證明文件內(nèi)容時無故意或過失，則可免責。如果信息公開擔保人在其工作中已經(jīng)盡到其審慎守法義務，自不必令其對他人的信息公開違法行為承擔責任?！　「鶕?jù)“信息披露細則”的規(guī)定，專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員的信息公開擔保責任也是“相應的法律責任”。專業(yè)人員則是指注冊會計師、律師和專業(yè)評估人員(主要是資產(chǎn)評估人員)。( 2 )“股票條例”規(guī)定要承擔連帶責任，而“信息披露細則”則規(guī)定要承擔“相應的法律責任”。明示的“保證”使發(fā)起人或董事對發(fā)行人信息公開行為的擔保，既與自身的職務行為相聯(lián)系，又與其職務行為相獨立，形成了發(fā)起人或董事在發(fā)行人的信息公開活動中具有雙重身份的情形。以法律規(guī)定發(fā)起人或董事對發(fā)行人的信息公開活動向投資者直接承擔相應的法律責任，則可進一步預防信息公開活動中的違法行為，從而增強信息公開制度的實效。在信息公開義務人授權(quán)的情況下，信息公開擔保人可以公開有關信息，但必須以信息公開義務人的名義公開。因為信息公開義務人要對全部信息公開違法行為所造成的損害負賠償責任，而信息公開擔保人只對與其有關的信息公開文件內(nèi)容的合法性作擔保，即只對所擔保的特定信息公開行為的違法后果承擔責任，所以，在發(fā)生信息公開違法行為時，信息公開擔保人都只對與其擔保的行為有因果關系的損害，與信息公開義務人一起向投資者承擔連帶賠償責任。所以，信息公開義務人的信息公開行為應當屬于推定為合法的行為，信息公開擔保是為這種推定合法的行為所進行的擔保，在信息文件公開后，如果發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容中有虛假等內(nèi)容，證明了被擔保的信息公開行為實際上具有違法性，信息公開擔保人就要為投資者因此而產(chǎn)生的損失負賠償責任。由此在現(xiàn)行證券法律制度中，形成了信息公開擔保制度。但與民法上債的保證相比，證券法上的信息公開擔保在其性質(zhì)以及其他諸多方面均有所不同。但是，信息公開擔保人不是已公開信息的發(fā)布者，也并無直接向投資者公開有關信息的權(quán)利與義務，他們在信息公開活動中與投資者的聯(lián)系是間接性的。( 2 )信息公開擔保的責任范圍具有不確定性。雖然“股票條例”第16條也規(guī)定，招股說明書的封面應當載明“發(fā)行人保證招股說明書的內(nèi)容真實、準確、完整。因為發(fā)起人為設立中的股份有限公司的機關，董事為股份公司必設機關董事會的成員，其地位及權(quán)利義務已為公司法所規(guī)定。在證券發(fā)行活動中，證券承銷商與發(fā)行人之間的法律關系是基于證券承銷協(xié)議而建立的，承銷商的證券承銷活動是根據(jù)其與發(fā)行人之間的承銷協(xié)議進行的?！靶畔⑴都殑t”第5條第1款規(guī)定發(fā)起人或董事的連帶責任，亦應為民事責任。在一些國家的法律中，把專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員的責任限定于其與信息公開義務人之間的合同關系上，如在澳大利亞，如果與證券的發(fā)行和交易有關的文書不符合有關法規(guī)或證券交易所規(guī)則的規(guī)定，或包含有虛假和錯誤的內(nèi)容，協(xié)助制作此類文書的律師對第三者并不承擔責任。因此，專業(yè)人員在其業(yè)務中如果給委托人、利害關系人造成損害，以其所在事務所先行承擔賠償責任為原則?！　「鶕?jù)信息公開擔保人在信息公開活動中的地位及信息公開擔保制度的目的，對信息公開擔保人應以采取過錯責任原則為宜。會計師、律師、工程師或其他專門職業(yè)或技術人員，曾在公開說明書上簽章，以證實其所載內(nèi)容之全部或一部，或陳述意見者，對公開說明書主要內(nèi)容有虛偽或欠缺之情事所致?lián)p害，就其所應責任部分與公司負連帶賠償責任。在此情形下，由作為證券發(fā)行人的股份公司承擔無過錯責任，由發(fā)起人承擔舉證責任倒置的過錯責任，投資者因此已有充分的救濟途徑，既可向股份公司求償，亦可向有過錯的發(fā)起人求償?！　4] 參見日本商法第193條、第266條之三第2款?！　14] 蘇松欽：《證券交易法修正詳論》1988年版，第324頁。見張玉堂等：《香港招股章程要求》，載中華企業(yè)股份制咨詢公司編：《公司上市實務指引》，人民日報出版社1993年版，第189頁。在公司不能成立時，發(fā)起人要根據(jù)公司法第97條第2項的規(guī)定承擔公司不能成立的法律責任，這種責任一是無過錯責任，二是包括對投資者的返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。　　從以上立法例可以看出：( 1 )對于董事、監(jiān)事、證券承銷商、注冊會計師、律師等所承擔的公開虛假等內(nèi)容所致?lián)p害的賠償責任，日本法和我國臺灣地區(qū)“證券交易法”均采過錯推定的歸責原則，并且因其各自地位與作用的不同而規(guī)定了不同的免責條件?！　⌒畔⒐_擔保人在信息公開活動中的地位是有區(qū)別的，特別是發(fā)起人在信息公開活動中的決定作用要大于其他的信息公開擔保人?！　⌒畔⒐_擔保是為了確保信息公開行為的合法性，是對一種可能出現(xiàn)的具有侵權(quán)行為性質(zhì)的信息公開違法行為承擔法律責任的擔保。特別是當信息公開義務人事先與之通謀并保證自擔責任時，專業(yè)性中介機構(gòu)及其人員有可能因法律責任約束不力而輕易放棄職業(yè)操守，出具一些有虛假等內(nèi)容的文件。最后要明確的是，“相應的法律責任”是否有限定承擔法律責任的范圍的含義。因此，在證券承銷協(xié)議這一合同規(guī)定的法律關系范圍內(nèi)，發(fā)行人要對已公開信息負向投資者直接的法律責任，而承銷商則只是根據(jù)承銷協(xié)議向發(fā)行人承擔責任。( 3 )現(xiàn)行證券法規(guī)設計的彌補前述欠缺的方法，就是規(guī)定發(fā)起人或董事必須對發(fā)行人信息公開的合法性進行明示“保證”，以此作為其向投資者直接承擔法律責任的依據(jù)。設立中的股份有限公司，屬于無權(quán)利能力經(jīng)濟組織，其與設立有關的活動由發(fā)起人負責進行。而一個信息何時能被證券市場完全吸收，即該信息對證券市場價格的影響力完全耗盡，是不能明確的。( 2 )信息公開擔保人承擔連帶責任的對象，是受信息公開違法行為損害的證券投資者。在信息公開文件的制作與公開過程中，信息公開擔保人只與信息公開義務人發(fā)生民法或公司法上的直接法律關系，其與不特定的投資者之間的聯(lián)系是間接的非契約性的。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第26頁 共26頁論信息公開擔保的法律性質(zhì)陳甦 中國社會科學院法學研究所 研究員　　　作為重要的證券法律制度之一，信息公開制度旨在確保公平的證券價格形成機制，抑制不正當證券交易行為，保障投資者權(quán)益和證券市場秩序。其次，信息公開擔保也不是基于信息公開擔保人與投資者之間的約定而設立。如“股票條例”第17條規(guī)定了發(fā)起人或董事以及主承銷商應就其對披露文件內(nèi)容的保證承擔連帶責任。在一個被擔保的特定信息披露文件公開以后，只要其中的信息內(nèi)容對特定證券市場價格仍有影響，信息公開擔保就繼續(xù)有效，直至該信息被證券市場完全吸收時為止?！　?一)關于發(fā)起人