刑法訴訟有關(guān)制定中國民法典的思考(參考版)
2025-07-02 00:44本頁面
【正文】 出處:原載《人民法院報(bào)》2000年2月12日?！ ∶穹ㄍ▌t第八章涉外民事關(guān)系的法律適用，性質(zhì)上屬于國際私法。還有一個(gè)理由，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法往往涉及到國際間的紛爭(zhēng)，并且隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，需要不斷地修改、變動(dòng)，繼續(xù)作為民法典之外的單行法存在，改動(dòng)和修改起來要方便得多。法官裁判知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件不能僅靠那幾條，還得適用專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法上的具體規(guī)則。另一方案是從專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法當(dāng)中抽象出若干條重要的原則和共同的規(guī)則，規(guī)定在民法典上，同時(shí)保留專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法。有不少學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)非常重要，一定要在民法典上專設(shè)一編。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)為重要的民事權(quán)利，現(xiàn)行民法通則第五章第三節(jié)作了規(guī)定。因此，建議取消繼承權(quán)概念和繼承編，將關(guān)于法定繼承順序和范圍的規(guī)則安排在親屬法，將遺產(chǎn)分割、移轉(zhuǎn)的規(guī)則安排在債權(quán)法。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民私有財(cái)產(chǎn)的增加，繼承法的重要性是不言而喻的。制定民法典的時(shí)候，當(dāng)然要作為一編規(guī)定在民法典上，至于其名稱是叫親屬編還是婚姻家庭編，沒有太大的關(guān)系?！ ∫悦穹ㄍ▌t第五章第四節(jié)第一百零三條、一百零四條、一百零五條的規(guī)定和現(xiàn)行婚姻法、收養(yǎng)法的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計(jì)民法典的親屬編，并將民法通則第二章第二節(jié)規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度作為親屬編的一章。且對(duì)于親屬關(guān)系上以財(cái)產(chǎn)給付為標(biāo)的的請(qǐng)求權(quán)，也有適用余地。但侵權(quán)行為之債與合同之債，權(quán)利性質(zhì)相同，均屬于請(qǐng)求權(quán)，其履行、移轉(zhuǎn)、變更、消滅以及多數(shù)當(dāng)事人債權(quán)債務(wù)、連帶債權(quán)債務(wù)等適用相同的規(guī)則，因此保留債權(quán)總則有其理由。侵權(quán)行為與合同，區(qū)別在于：侵權(quán)行為之債屬于法定債，而合同之債屬于意定債。不當(dāng)?shù)美蜔o因管理制度仍在債權(quán)總則。 以民法通則第五章第二節(jié)債權(quán)和第六章民事責(zé)任的規(guī)定為基礎(chǔ)，參考九十年代的幾部新民法典的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)民法典的債權(quán)總則、合同和侵權(quán)行為三編。這違背法律的邏輯性和體系性。僅一個(gè)所有權(quán)概念，將囊括盡一切民事權(quán)利。如果像法國法那樣采廣義的概念，將導(dǎo)致把一切權(quán)利都包含在所有權(quán)概念之內(nèi)。對(duì)“物權(quán)”概念應(yīng)維持狹義的理解，嚴(yán)格按照我們的教科書上以及現(xiàn)實(shí)當(dāng)中所接受的物權(quán)概念?！ ∫悦穹ㄍ▌t第五章第一節(jié)的規(guī)定和現(xiàn)行擔(dān)保法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計(jì)民法典的物權(quán)編。請(qǐng)注意五十年代從蘇聯(lián)引進(jìn)的民法理論中將人格權(quán)表述為“與人身不可分離的非財(cái)產(chǎn)權(quán)”，其中所說的“不可分離”是有合理性的。理由在于：其一，所謂人格權(quán)，是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格權(quán)，就不是民事主體?！ ∫悦穹ㄍ▌t第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計(jì)民法典的總則編。第六編親屬。第四編合同。第二編物權(quán)。因此，制定民法典以采德國式五編制結(jié)構(gòu)為宜。如前所述，德國式五編制的特點(diǎn)在于著重法律規(guī)則的邏輯性和體系性，法律有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓院腕w系性，便于法官正確適用，易于保障法制統(tǒng)一和裁判的公正，也便于人民學(xué)習(xí)和掌握法律。學(xué)者通說，認(rèn)為德國式五編制優(yōu)于法國式三編制。第三編取得財(cái)產(chǎn)的各種方法，包括繼承法、合同法、侵權(quán)行為法、擔(dān)保物權(quán)和時(shí)效制度。一是法國式，即法國民法典所采結(jié)構(gòu)，分為三編：第一編人，包括婚姻家庭法。因此，制定民法典應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持民商合一的立法體例。民商合一的實(shí)質(zhì)是將民事生活和整個(gè)市場(chǎng)所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部市場(chǎng)或個(gè)別市場(chǎng)的規(guī)則，規(guī)定于各民事特別法?，F(xiàn)行民法通則，以及新頒布的合同法均為典型的民商合一的立法。至國民政府制定民法典，改采民商合一。其二，即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的界限，有的國家只是以民事法庭和商事法庭的管轄來劃分，有很大的任意性，因民法典與商法典的并存導(dǎo)致法律適用上的困難和混亂。但現(xiàn)在所謂商人這個(gè)特殊的階層已不存在，甚至特殊的商事行為也失去其特殊性。如瑞士、泰國、意大利、俄羅斯、匈牙利、荷蘭等。19世紀(jì)進(jìn)行民法典編纂的國家，如法國、德國、日本、西班牙、葡萄牙、荷蘭、比利時(shí)，均有民法典和商法典，其中商法典為民法的特別法。各國制定民法典，有民商分立與民商合一兩種體例。但是，從為我們的國家和民族走向民主法制、建設(shè)法治國家和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)奠定根基的角度看問題，制定中國民法典一定要堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)主義的思路。其表現(xiàn)是有的教授所主張的“松散式、邦聯(lián)式”的民法典，其要點(diǎn)是不贊成嚴(yán)格的邏輯性和體系性，認(rèn)為如像物權(quán)、債權(quán)這樣的基本概念都應(yīng)當(dāng)拋棄。當(dāng)前民法學(xué)
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