刑法訴訟大陸法國家民法典分析(四)(參考版)
2025-07-02 00:25本頁面
【正文】 。 [12]多田利?。骸稓W洲法在日本的接受和日本化》，載《東亞法律經(jīng)濟文化國際學術(shù)討論會論文集》中國大百科全書出版社1993年版，第268頁?！ 10]中川淳《親族法逐條解說》第31—32頁?！ 8]1947年以后，日本民法中最重要的修改有：增訂“最高額抵押”(1971年)，增訂《特別收養(yǎng)》(1987年)等?！ 6]“前條”指第896條，關(guān)于財產(chǎn)繼承的規(guī)定。《改正要綱》恢復舊民法的規(guī)定。 [4]例如關(guān)于女子的結(jié)婚，舊民法規(guī)定，子女不問年齡大小，結(jié)婚均須父母同意(人事編38條?！ ?， 注釋: [1](日)篠塚昭次：《民法》，有斐閣，1985年版，第7頁. [2]關(guān)于日本民法制定經(jīng)過，主要根據(jù)日本《法律學辭典》(昭和9年版)中穗積重遠：《民法》、《民事法學辭典》(昭和38年版)中：谷口知平《民法》、里野通《法典論爭》。只有從理論上繼受了外國法，外國法才能在日本扎下根來，日本又可在理論繼受過程中，發(fā)現(xiàn)哪些東西適合于日本對日本有利，哪些不是的，這樣又可以修改繼受來的法律，使外國法律“日本化”。不僅繼受法律條文，也要繼受法律條文后面的理論?！ ∪毡驹诮邮芰送鈬珊?，很注意對之進行研究。到1964年，又將之恢復。例如在民法中，日本仿照西方規(guī)定了收養(yǎng)制度，拋棄了東方原有的一種收養(yǎng)制度，直到1987年，又在民法中增訂了一種“特別收養(yǎng)”，實際上是又恢復了東方式的一種收養(yǎng)?！ ∫矣诮邮埽朴谘芯?，不斷修改，這是繼受外國法律很重要的原則。機械地、盲目地照搬外國的法律，當然不一定好?！ 〔徽撃莻€國家都有自己的特點，沒有特點的國家和民族是沒有的。日本明治民法的起草人之一穗積陳重認為日本的家制是日本優(yōu)越于“萬國”的所在， [9]二次大戰(zhàn)后修改民法時，牧野英一(貴族院議員)堅決反對完全廢除家制。父要子亡，子不得不亡”是否“淳風美俗”，正如中國在清末變法中，女人纏足、男人蓄長辮，三跪九叩首，這些是不是好的風俗習慣，都必須首先澄清。在日本制定民法的過程中，一直存在著(可說直到今天)維護固有的“淳風美俗”的說法。日本的“法典論爭”是一個典型例子。對此，不應加以苛責。但這些都是限于當時的具體情況而不得已的做法?！ ∪毡疽浦餐鈬傻姆绞?，今天看來，有的過于簡單和草率。明治維新時是這樣，二次戰(zhàn)敗后更是這樣。有的情形，自覺的成分多一些。純粹的“被迫”或純粹的“自覺”都是極少的。在變法圖強中，繼受先進的政治法律(以及其他)制度，因而接受(移植)外國的法律，不是什么奇怪的事，也沒有什么不合理。 [8] 五、結(jié)語 一個落后的國家(社會)為了擺脫落后狀態(tài)，或者趕上先進國家，甚至避免因自己落后而挨打或受人欺凌，必然要“變法圖強”。 [7]看來在貫徹“個人尊嚴”、“人人平等”這些問題上，在日本民法方面，爭論還會不斷發(fā)生的。例如女子結(jié)婚后的姓的問題(民法第750條規(guī)定，夫妻必須同姓，于是女子婚后都從夫姓)，非婚生子女與婚生子女的應繼分不同的問題(第900條第4項規(guī)定，非婚生子女的應繼分為婚生子女的應繼分的1/2)，仍與憲法所規(guī)定的原則不同?！边@樣，就為整個民法乃至整個私法規(guī)定了一些根本性的總的原則。(3)禁止濫用權(quán)利。1947年修改時，把這一條移作第l條之3，而在其前加了兩條：“第l條：(1)私權(quán)應服從公共福利。對第2編和第3編，完全未動?？梢娺@部分以德國民法典第一草案和法國民法典為蘭本的財產(chǎn)法，是適合當時戰(zhàn)勝國(主要是美國)統(tǒng)治階級的味口的。不過無論如何，這次修改把日本民法大大地向前推進了一步?！毙屡傻娜苏J為，這一條是“家督繼承”的殘余。 [5] 新法廢除了“家督繼承”，但在第897條規(guī)定：“家譜、祭具及墳墓的所有權(quán)，可以不拘前條 [6]規(guī)定，由按習慣應主持祖先祭祀的人承受。舊派主張，這一條是有實質(zhì)性法律意義的規(guī)定，其精神是在家庭生活中抑制市民的權(quán)利主張，維持日本固有的良好道德與風尚?！边@一條被反對的人指摘為“家”制的殘余，為“家“的復活設(shè)下的一塊基地。這就是新法的第730條和第897條?！ ≡凇缎路ā返闹贫ㄟ^程中，眷戀舊法的人雖然不敢公然反對這次修改(不敢反對波獲坦宣言和憲法)，但仍竭盡全力企圖緩和修改的徹底性，力圖保存一點舊制度?！ ∵@樣，基本上消除了第5兩編中的封建性，使這兩編也與前三編一各成為“近代化”的民法。結(jié)果，把明治民法中第4編第二章(《戶主及家屬》)全部刪除、其他有關(guān)夫妻不平等的規(guī)定予以刪除、有關(guān)親權(quán)的規(guī)定大多刪除。這次修改就是貫徹憲法第24條的精神，將這兩編里違反個人尊嚴與兩性實質(zhì)上平等的規(guī)定概予刪除?！ ?947年12月22日《修改民法的一部分的法律》公布，于1948年1月1日(《應急措施》失效之日)施行。于是決定采取應急的措施，于1947年公布《關(guān)于日本國憲法施行后民法的應急措施的法律》，把民法后兩編中與憲法精神抵觸的規(guī)定
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