【正文】 　　出處:中國人民大學法學院演講稿。　　1參見黃道秀、李小軍、鄢一美譯：《俄羅斯聯邦民法典》，中國大百科全書出版社1999年版，第1頁。參見上海社會科學院所譯《德意志聯邦共和國民法典》，第218頁。如德國民法典第393條規(guī)定，“因故意侵權行為而產生的債權，不得抵銷。吉爾莫：《契約的死亡》，載《民商法論叢》第3卷，法律出版社1997年版，第207頁?！　⒁婈惉F杰，《人格權司法保護的重大進步和發(fā)展》，載于《人民法院報》2001年3月28日，第3版。　　意大利民法典即在其債編第二章設置第十四節(jié)附加節(jié)，專門規(guī)定“消費契約”。參見魏振瀛：《中國的民事立法與民法法典化》，載《中外法學》，1995年第3期。在法律的適用方面，這一學派認為法律條文具有邏輯性和一貫性，不可由法官隨意更改，法官的作用只是機械性地適用法律，能對立法者所制訂的法律作三段論式的邏輯操作，如果遇到法律不明確時，法官的職責是努力發(fā)現并探求立法者的真意及法律規(guī)則的內涵，而絕不可創(chuàng)造法律。這個概念系統可以為法官的裁判提供足夠的依據，法官只需要在概念中尋求依據，便可解決爭議。蒲夫達并不贊成薩維尼的民族精神說，認為“要實現法律一致性的應該是法律人，而不是行動的民族”。德國法學在很長時間內深受潘德克頓(Pandekt)學派所主張的概念法學的影響?！　⒁娦靽鴹潱骸睹穹ǖ洳莅傅幕窘Y構——以民法的調整對象理論為中心》，載《法學研究》2000年第1期?！　⒁娒分賲f：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第18頁。茨威格特、H　　[澳大利亞]瑞安著、楚建譯：《民法導論》，載《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第33頁。如果在婚姻法中對刑事問題作出規(guī)定，那么法院引用婚姻法這一民事法律進行定罪量刑，則顯然是不恰當的。我認為沒有必要。因此在婚姻法中只能規(guī)定與婚姻有關的民事法律后果問題，而不宜規(guī)定罪名與刑罰。由于主客觀原因的限制，我國目前的立法活動實際上采用的是分步走的策略，但即便如此，在不遠的將來將親屬法納入民法典的時候，也應考慮親屬編的體系及親屬編與其他各編的銜接等問題。由于婚姻法(即便是經修正后被冠以親屬法或婚姻家庭法之名)以單行法形式存在的狀態(tài)最終要被民法典親屬編所取代，因此，宜將當前的婚姻法修訂工作定性為一種法典編篡活動，即以法典編篡的要求或者說站在起草民法典親屬編的高度，來進行目前的婚姻法的修訂。另一類是人類為了使自身能得到種的延續(xù)的婚姻家庭關系，而且這兩類關系均屬于民法所調整的平等主體之間的關系。民法關于主體、人格權、物權甚至合同法的規(guī)定對于婚姻家庭關系中的許多問題，例如遺贈扶養(yǎng)協議等都是適用的。這種觀點確有利于突出民法典對市場經濟的功能作用，但將婚姻家庭法從民法典中分離出來也不完全妥當。我認為，知識產權法應作為民事特別法，在民法典之外另外規(guī)定。因此，如果知識產權法以獨立于民法典的單行法的地位而存在，這樣對其作出修改要便利得多。如法國在1992年頒布了知識產權法典，雖然此法典十分全面與進步，不但包括了傳統知識產權法的范圍，而且也關注了作為新技術革命產物的數據庫制作者權、計算機軟件創(chuàng)作者權等權利，但是，隨著新技術的發(fā)展，該法典在1992年至1996年不足四年的時間內已在新的保護客體、新的權利及權利限制等方面作了兩次修訂。不把知識產權歸入民法典，其原因在于，民法典是基本法，要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應當具有普遍適用和相對抽象的特點。15對此，我有不同的看法。再如1994年頒布的蒙古民法典及1995年10月28日通過的越南民法典均規(guī)定了知識產權制度?！　≈R產權法是民法的重要組成部分固無疑問，但這是否意味著把知識產權法放入民法典中，使之成為民法典的有機組成部分?在世界范圍內，有的國家已經或即將將知識產權法納入民法典。知識產權法的調整對象是因創(chuàng)造、使用智力成果而產生的財產關系與人身關系，其調整手段和適用原則主要是民法的手段和原則。我認為知識產權法是民法的重要組成部分?！　∑?，關于知識產權法與婚姻法　　知識產權應否包括在民法中，爭議很大。另一方面，物權法作為基本法應當保持相對的穩(wěn)定，對于改革中變化發(fā)展很快的一些問題，政策性很強的問題，不一定都要作出規(guī)定。毫無疑問，物權法應當對國有財產的確認、保護的一般規(guī)則作出規(guī)定，但物權法不能等同于國有資產法，因為，一方面物權法主要是從權利的確認和保護方面對國有資產作出一般性的較為抽象的規(guī)定，甚至物權法規(guī)范的重心應當是確認和保護國家所有權，而不應包括整個國有資產的管理問題。因此，國有土地使用權出讓合同不僅要受合同法的規(guī)范，而且應受到物權法的調整。尤其是土地使用權的期限較長，最多年限甚至長達70年，因此，該項權利是長期的物權。14 這表現在：出讓人與受讓人訂立土地使用權出讓合同的目的在于使國有土地所有權的權能發(fā)生分離，使受讓人享有土地使用權。因為它不是當事人之間設立、變更、終止債權債務關系的協議，并不屬于典型的債權合同。所以不能簡單認為房地產法就是物權法。在房地產法律中，既有對房地產進行管理的規(guī)范，也有關于確認和保護土地使用權、房屋所有權等物權方面的規(guī)范，還有關于土地使用權出讓和轉讓、不動產租賃等合同關系的規(guī)定?！　￡P于房地產法。并且由于所有權制度、用益物權制度都與擔保物權制度具有密切的不可分割的聯系，如果不規(guī)定擔保物權將會使這些制度應有的功能難以得到有效的發(fā)揮。所以，不應完全以擔保法代替擔保物權制度。因為擔保法是將債的擔保的各種措施集中起來所作的規(guī)定，并沒有考慮到物權法中的分類體系，擔保法既包括了人的擔保(如保證)、物的擔保(如抵押、質押等)，也包括了定金的擔保形式。我國擔保法規(guī)定了抵押、質押、留置三種擔保物權，據此有許多學者認為，鑒于我國《擔保法》已經對擔保物權作出了規(guī)定，物權法沒有必要再重復擔保法的規(guī)定，即使擔保法中有許多不完善的地方，也可以在將來修改擔保法時進一步加以完善，物權法沒有必要涉及這個問題?！　∮懻撐餀喾ㄔ诿穹ㄖ械捏w系，需要考慮如下問題：　　關于擔保法。其原因在于無形財產的概念本身在法律上是不確定的。我認為這一觀點不無道理，但是值得商榷的。我國物權法不能確認和調整無形財產，那么它就不能夠適應社會現實的需要，而且不利于保障和促進知識經濟的發(fā)展。由此也表明了物權法的制定是完善社會主義市場經濟法律體系的重要內容。在各國民法典中，尤其是在世界范圍內有重大影響的民法典如德國、瑞士、日本民法典中，都將物權法作為其民法典的重要內容，所以，物權法的制定和頒行實際上是制定民法典的最核心部分。這就需要通過物權法確認物的歸屬的規(guī)則，確定市場交易關系得以進行的基礎和前提，并維護社會所有制關系。債權主要由合同法調整，而物權由物權法規(guī)范。物權具有優(yōu)先性，債權具有平等性。我們通常講的產權，是指財產權，其中包括物權、債權和其他財產權。　　六、關于物權法的體系　　物權是指公民、法人依法享有的直接支配特定物的財產權利。對一些既可以適用于合同法也可以適用于侵權法的規(guī)則，可以在設定債的規(guī)則時使用“準用”侵權法的提法。在連帶之債清償后，各債務人可以行使追償權，形成按份之債，但這種一般規(guī)則在數量上是較少的。雖然它們也可以共同適用債的一般規(guī)則如按份之債和連帶之債。因為，此種方式旨在使受害人遭受的直接損害得以恢復，從而消除如日本學者所說的“損害源”，這種作用當然是損害賠償方式所不可替代的。真正對名譽權進行救濟的方式，不一定是經濟賠償，停止侵害、恢復名譽、賠禮道歉等責任形式是從名譽權的本質方面消除損害后果的最有效方式。如侵害名譽權，直接損害后果是毀損名譽，因為名譽受到毀損，造成財產、人身傷害和精神損害?，F在，侵權法保護的客體不僅是財產權，還有人格權、知識產權等。但事實上，隨著社會經濟的發(fā)展和侵權法的不斷完善，侵權法所保障的范圍也在不斷的拓寬，現代侵權法也突破了單純注重對物的權利和人身的保護的格局，特別注重對權利主體在精神方面的自由和完整的利益提供保護?！　“亚謾喾ǚ湃雮幍闹饕蚴窃趥鹘y上侵權法主要是侵權損害賠償之債。如因保管人的過失導致委托人財產遭受損害， 確定責任要考慮利益關系。由于合同關系乃是交易關系，因此合同義務的確定和違約責任的認定要考慮到當事人之間的利益關系。本條立法的一個重要理由就是更有利于保護消費者，體現民法對社會弱者的關愛。然而對侵權責任來說，當事人不得隨意設立免責條款而免除其故意或重大過失造成人身傷害的責任?！　?5)關于免責條款的設定。對于因侵害財產權所生的債權來說，此種責任的轉讓并不違反法律和公序良俗，所以有一些國家的法律對此作出了肯定?！　?4)違約責任可以代位行使和轉讓，這有利于鼓勵流通，刺激財富增長。法律不要求違反契約者對其違約行為的所有后果負責，而侵權者都必須對其行為的一切后果承擔責任。對于侵權損害賠償來說，則沒有賠償范圍的明確限定，只要因侵權行為造成受害人的財產損失、人身傷亡、精神損害，都應由侵權行為人負責賠償?！　?2)違約責任賠償范圍由法律規(guī)定的可預見標準進行限制，違約方在締結合同時可以預見或應當預見違約造成損失的范圍內進行賠償。從性質上看，一般債務關系主要具有補償性，一般不具有懲罰性。具體表現在：　　(1)侵權法歸入債法的一個重要原因是侵權行為產生侵權損害賠償之債，可以適用債的一般規(guī)則，但是這種做法卻忽視了侵權責任與合同法中違約責任的不同。毫無疑問，債的某些一般規(guī)則是可以適用于侵權之債的，如有關連帶之債、按份之債的規(guī)定可以適用于侵權責任，擔保之債也可以適用于侵權損害賠償之債。概而言之，合同法的目的是鼓勵交易、增加財富，侵權法的目的是保護權利、穩(wěn)定財產關系。從立法目的來看，由于合同是合法的行為，所以合同法的目的在于鼓勵這種合法行為，加速社會財富的流轉。從侵權法與債法的關系來考慮，侵權法的個性多于債法的一般規(guī)定，因此要把侵權法獨立出來。侵權法與合同法的共性成為債法的一般規(guī)則。學者基本上以合同法的屬性來解釋債法的