【正文】 　　1參見孫憲忠：《不動產(chǎn)物權(quán)取得研究》，載《民商法論叢》第3卷，法律出版社1997年版，第61頁?！　×夯坌牵骸睹穹傉摗?，法律出版社1999年版，第12頁。蒲夫達也深受薩維尼關(guān)于體現(xiàn)民族精神的法律必須依賴法律所構(gòu)建、必須通過法律人之手加以系統(tǒng)化的觀點的影響，提出法律要由法律人構(gòu)建，由法律人所構(gòu)建的法律要呈現(xiàn)出一個“概念的金字塔”，他認(rèn)為法律人要在研究羅馬法的基礎(chǔ)上，塑造一個內(nèi)在無矛盾的、自我滿足的法律概念學(xué)說，并符合法律政策的計劃及社會經(jīng)濟的需要?？舜闹?，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，地72頁。在這次婚姻法修改過程中，討論十分熱烈的問題之一是，是否需要在婚姻法中擴大重婚罪的概念，以打擊“包二奶”的行為。正如江平教授所指出的：“傳統(tǒng)世界大陸法系民法典均包含親屬編，這是因為民法所調(diào)整的市民社會關(guān)系中包含兩大類物質(zhì)生活：一類是人類為了滿足自身生存物質(zhì)需求的經(jīng)濟關(guān)系。在我國也發(fā)生同樣的現(xiàn)象，如我國于1984年頒布了專利法，但由于我國近年經(jīng)濟科技發(fā)展迅速，該法經(jīng)1992年修訂后于2000年再次修訂。如1942年頒布的意大利民法典將智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)置入其民法典勞動編。物權(quán)法可以規(guī)定解決國有資產(chǎn)爭議的一般方法，但不可能對解決糾紛的各種具體的辦法作出詳細(xì)的規(guī)定，這些都需要留待國有資產(chǎn)管理法予以解決。土地使用權(quán)在性質(zhì)上不是債權(quán)，而是物權(quán)，使用人享有該項權(quán)利以后，可以支配土地并排除他人的干涉。嚴(yán)格地說，房地產(chǎn)法不是獨立的法律，它集房地產(chǎn)交易中的私法與公法規(guī)范于一體。我認(rèn)為，擔(dān)保法不能代替物權(quán)法中的擔(dān)保物權(quán)制度。這樣的物權(quán)法在內(nèi)容上也不是反映二十一世紀(jì)的社會變化和需要的法律。在我國，合同法已經(jīng)頒行，但合同法只能調(diào)整交易關(guān)系，對于交易的前提和結(jié)果，難以發(fā)揮其調(diào)整作用?？偟膩碚f，我認(rèn)為這些規(guī)則并不是太多的。在侵害人格權(quán)的情況下，即使強調(diào)損害賠償?shù)淖饔?，此種方法也不能代替恢復(fù)名譽等補救方式。八十年代我國民法教科書把侵權(quán)責(zé)任寫成損害賠償之債，這種寫法在當(dāng)時是有道理的，因為那時侵權(quán)責(zé)任比較單一，侵權(quán)法保護的只限于財產(chǎn)權(quán)。合同法第53條1款規(guī)定，“造成對方人身傷害的”，免責(zé)條款無效。”11　　(3)一般的債務(wù)可以抵銷，侵權(quán)責(zé)任則不能抵銷，12如果允許抵銷侵權(quán)之債，就意味著法律確認(rèn)了債務(wù)人所實施的侵害他人財產(chǎn)和人身的行為具有合法性，這顯然與侵權(quán)行為的違法性質(zhì)是根本不符的。違約責(zé)任允許締約方自行約定，侵權(quán)責(zé)任則禁止當(dāng)事人自行約定。因為從性質(zhì)上分析，合同行為是合法行為，侵權(quán)行為是違法行為。但是把大量的侵權(quán)法條文寫入債編，又與債法的體系相矛盾。比較起來，英美法系的模式更為優(yōu)越。我國法律對物權(quán)的侵害設(shè)立了物上請求，對合同債權(quán)的侵害實行了違約責(zé)任制度予以救濟，同樣，對于人格權(quán)的侵害也應(yīng)當(dāng)通過精神損害賠償?shù)姆绞絹韺κ芎θ颂峁┏浞值木葷?。但從國家的?jīng)濟文化發(fā)展水平和社會的一般價值觀念出發(fā)，可以從司法裁判的角度對精神損害的程度、后果和加害行為的可歸責(zé)性及其道德上的可譴責(zé)性作出主觀評價?！　∮腥颂岢?，從德國民法到日本民法，沒有一部民法典把人格權(quán)單獨成編。顯然該條實際是一個兜底條款，包括了對貞操權(quán)等其他人格權(quán)的保護。　　二是關(guān)于隱私權(quán)的確認(rèn)。從這個意義上講，我主張單獨的人格權(quán)法，在該法中列舉出各項具體的人格權(quán)利。也是其他國家民法典難以比擬的立法成果，是先進的立法經(jīng)驗。即從民事責(zé)任的角度來保護人格權(quán)，規(guī)定侵犯各類人格權(quán)的民事責(zé)任?！　拿穹?quán)利體系來看，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主。而如果只把部分民事責(zé)任形式歸納于該編，則會使人產(chǎn)生其它的民事責(zé)任形式不屬于民事責(zé)任的誤解?！　拿穹ǖ潴w系來考慮，民事責(zé)任是否歸入民法典的總則或單列一編?我認(rèn)為，民事責(zé)任是違反民事義務(wù)的后果，責(zé)任是以義務(wù)為前提的，規(guī)定責(zé)任首先要先明確義務(wù)。又如在證券市場的監(jiān)管問題上，操縱市場、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等違規(guī)行為大量存在，啟動民事程序可以有力扭轉(zhuǎn)當(dāng)前市場監(jiān)管的現(xiàn)狀。其原因在于民事責(zé)任不僅可以使被侵害人獲得經(jīng)濟補償，而且也給侵害人增加了經(jīng)濟上的負(fù)擔(dān)。9 因此，采用民商合一體例，首先意味著在民法典之外不再單獨制定商法典，確切地講，是不制定單獨的商法總則。如在德國，嚴(yán)格地區(qū)分了商人間的買賣關(guān)系與非商人間的買賣關(guān)系。并且，目前由于我國法官的素質(zhì)參差不齊，民法與商法的重疊和矛盾必將會產(chǎn)生司法中找法的困難，所以也是不現(xiàn)實的?！　〉谖?，商法更強調(diào)信賴?yán)娴谋Ｗo。因為，任何商行為與民事法律行為，絕大多數(shù)都是交易行為，它們在本質(zhì)上并不存在著區(qū)分?！　〉谌?，民事法律行為不注重形式要件，口頭形式或書面形式均無不可。在合同法委托合同部分的起草中也遇到了同樣的問題，委托合同實際上有兩種類型，一是有經(jīng)紀(jì)人或以獲取報酬為目的的主體作為受托人與委托人發(fā)生的委托合同關(guān)系。所以，自然人與商人的身份總是在不斷轉(zhuǎn)化的。為什么要作出這樣的規(guī)定呢?原因在于銀行是專門從事貨幣信貸的機構(gòu)，靠借貸營利，這樣的營利主體必然決定了其行為的營利性。到了20世紀(jì)，尤其是二戰(zhàn)以后，出現(xiàn)了民商分立向民商合一轉(zhuǎn)化的趨勢。在中世紀(jì)的時候，隨著貿(mào)易的發(fā)展和城市規(guī)模的擴大，使得地中海沿岸的一些城市中形成了職業(yè)商人這一階層。7繼受不是機械的模仿，而是有選擇的借鑒。另一方面，避免和減少了重復(fù)規(guī)定，達到立法簡潔的目的。羅馬式的人法實際上是主體法、親屬法，并未強調(diào)對人的尊重和對在現(xiàn)代民法中居于重要地位的人格權(quán)法的保護。此外，它也沒有區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，這給財產(chǎn)權(quán)的適用帶來了許多困難。所以，法國民法中缺少嚴(yán)格意義上的物權(quán)法，物權(quán)法只存在于學(xué)理中。采納這樣一種漸進的、不斷完善的立法模式，則確立民法典的體系有著至關(guān)重要的意義?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法論中國民法典的體系王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授　博士生導(dǎo)師　　上傳時間:20011115　　瀏覽次數(shù):9612　　字體大小：大 中 小　　所謂民法典的體系，是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系、具有內(nèi)在有機聯(lián)系的規(guī)則體系，也可以說是將民法的各項規(guī)則有機地組合在民法典中的邏輯體系。但是將現(xiàn)行民事立法編入民法典中并非簡單的匯編，而應(yīng)當(dāng)重新組合和完善。由于采納了此種體系，法國民法典沒有總則，缺少關(guān)于民事活動的一般原則。因為羅馬式缺乏內(nèi)在完整的邏輯體系，沒有總則，內(nèi)容十分雜亂。5我認(rèn)為這些學(xué)者的觀點中包含一個很重要的思想，即民法典應(yīng)當(dāng)將對人格和人格權(quán)的尊重置于相當(dāng)重要的地位，這種觀點無疑是先進的。首先確定了總則，規(guī)定民法共同的制度和規(guī)則，然后區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，區(qū)分了財產(chǎn)法和身份法，把繼承單列一編，從而形成了完整、明晰的體系?？偠灾?，潘德克頓民法典編篡體例是注釋法學(xué)家對民法的偉大貢獻，也是世界法學(xué)的歷史瑰寶。實質(zhì)意義上的商法是指所有調(diào)整商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。同時在整理商人的習(xí)慣法和國王命令的基礎(chǔ)上，于1807年制定了商法典。比如，由作為商人的銀行所從事的貸款行為不同于公民之間的借款行為。如一個普通公民購房一套用于自住，按商法學(xué)者的觀點，他是民法的自然人，不是商人。上面所提到的的銀行信貸行為，就是以營利為目的的商行為。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。從這一點可以看出，民法強調(diào)當(dāng)事人意思自治，此與商法更關(guān)注政府對交易活動的干預(yù)存在著很大區(qū)別?！痹偃?，意大利民法典第1469條附加二條第一款規(guī)定，“在契約的全部條款或者部分條款是以書面形式向消費者提出的情況下，這些條款應(yīng)當(dāng)以清晰和易懂的方式寫成。所以不能簡單地講，只有商法注重信賴?yán)娴谋Ｗo。如合同法第二十一章委托合同中只規(guī)定了商事委托合同。以上三種方法已經(jīng)解決了民法與商法的矛盾，沒必要再制定商法典?！　∪⑹欠駟为氁?guī)定民事責(zé)任　　在民事經(jīng)濟立法中，要特別強調(diào)民事責(zé)任的作用。這種平等的民事訴訟，不僅使雙方處于平等地位，有利于約束政府權(quán)力，抑制政府腐敗，而且由于政府對侵權(quán)信息的接收是不全面的，市場監(jiān)控能力十分有限，多鼓勵受害人起訴，對市場監(jiān)管的效益可以達到最大化?！柏?zé)令損害賠償”是由政府來責(zé)令的，這無異于追究行政責(zé)任。只有這樣才符合邏輯體系。民法是權(quán)利法，體現(xiàn)對人的權(quán)利的保障。主體的人格與人格權(quán)是截然不同的兩個概念，主體的人格指人作為主體的資格，是人行使民事權(quán)利、履行民事義務(wù)的能力，是權(quán)利能力和行為能力。用侵權(quán)法來保護人格權(quán)，產(chǎn)生的另外一個難題是對新類型的人格權(quán)由誰來保護，憑什么來保護。廣大公民、法人知道哪些權(quán)利受法律保護，從而可以運用法律武器來捍衛(wèi)自己的權(quán)利，為自己的權(quán)利而奮斗。如裝修的幫工在裝修的新屋中自殺，新屋房主要求裝修公司賠償精神損失?！　∪顷P(guān)于貞操權(quán)等人格權(quán)的保護問題。這確實反映了我們依然存在著人格尊嚴(yán)淡泊的現(xiàn)象。德國民法典中沒單獨規(guī)定人格權(quán)，正反映了它的歷史局限性，有重物輕人的傾向。當(dāng)然，最高人民法院的司法解釋規(guī)定了對于“非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨”可以請求精神損害賠償，“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者損毀，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。　　從民法體系來講，獨立規(guī)定侵權(quán)法有其獨特的價值。面對紛繁復(fù)雜的侵權(quán)案件，這些原則性的規(guī)定對侵權(quán)案件的法律救濟顯得杯水車薪。侵權(quán)法與合同法的共性成為債法的一般規(guī)則。毫無疑問，債的某些一般規(guī)則是可以適用于侵權(quán)之債的，如有關(guān)連帶之債、按份之債的規(guī)定可以適用于侵權(quán)責(zé)任，擔(dān)保之債也可以適用于侵權(quán)損害賠償之債。對于侵權(quán)損害賠償來說，則沒有賠償范圍的明確限定，只要因侵權(quán)行為造成受害人的財產(chǎn)損失、人身傷亡、精神損害，都應(yīng)由侵權(quán)行為人負(fù)責(zé)賠償。　　(5)關(guān)于免責(zé)條款的設(shè)定。如因保管人的過失導(dǎo)致委托人財產(chǎn)遭受損害， 確定責(zé)任要考慮利益關(guān)系。如侵害名譽權(quán)，直接損害后果是毀損名譽，因為名譽受到毀損，造成財產(chǎn)、人身傷害和精神損害。在連帶之債清償后，各債務(wù)