【正文】 人可以行使追償權(quán)，形成按份之債，但這種一般規(guī)則在數(shù)量上是較少的。物權(quán)具有優(yōu)先性，債權(quán)具有平等性。由此也表明了物權(quán)法的制定是完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要內(nèi)容。　　討論物權(quán)法在民法中的體系，需要考慮如下問題：　　關(guān)于擔(dān)保法。并且由于所有權(quán)制度、用益物權(quán)制度都與擔(dān)保物權(quán)制度具有密切的不可分割的聯(lián)系，如果不規(guī)定擔(dān)保物權(quán)將會使這些制度應(yīng)有的功能難以得到有效的發(fā)揮。因?yàn)樗皇钱?dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，并不屬于典型的債權(quán)合同。毫無疑問，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)對國有財產(chǎn)的確認(rèn)、保護(hù)的一般規(guī)則作出規(guī)定，但物權(quán)法不能等同于國有資產(chǎn)法，因?yàn)?，一方面物?quán)法主要是從權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)方面對國有資產(chǎn)作出一般性的較為抽象的規(guī)定，甚至物權(quán)法規(guī)范的重心應(yīng)當(dāng)是確認(rèn)和保護(hù)國家所有權(quán)，而不應(yīng)包括整個國有資產(chǎn)的管理問題。知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象是因創(chuàng)造、使用智力成果而產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，其調(diào)整手段和適用原則主要是民法的手段和原則。不把知識產(chǎn)權(quán)歸入民法典，其原因在于，民法典是基本法，要保持一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這決定了其規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有普遍適用和相對抽象的特點(diǎn)。這種觀點(diǎn)確有利于突出民法典對市場經(jīng)濟(jì)的功能作用，但將婚姻家庭法從民法典中分離出來也不完全妥當(dāng)。由于主客觀原因的限制，我國目前的立法活動實(shí)際上采用的是分步走的策略，但即便如此，在不遠(yuǎn)的將來將親屬法納入民法典的時候，也應(yīng)考慮親屬編的體系及親屬編與其他各編的銜接等問題?！　澳大利亞]瑞安著、楚建譯：《民法導(dǎo)論》，載《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第33頁。德國法學(xué)在很長時間內(nèi)深受潘德克頓(Pandekt)學(xué)派所主張的概念法學(xué)的影響。參見魏振瀛：《中國的民事立法與民法法典化》，載《中外法學(xué)》，1995年第3期。如德國民法典第393條規(guī)定，“因故意侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債權(quán)，不得抵銷?！　〕鎏?中國人民大學(xué)法學(xué)院演講稿。吉爾莫：《契約的死亡》，載《民商法論叢》第3卷，法律出版社1997年版，第207頁。在法律的適用方面，這一學(xué)派認(rèn)為法律條文具有邏輯性和一貫性，不可由法官隨意更改，法官的作用只是機(jī)械性地適用法律，能對立法者所制訂的法律作三段論式的邏輯操作，如果遇到法律不明確時，法官的職責(zé)是努力發(fā)現(xiàn)并探求立法者的真意及法律規(guī)則的內(nèi)涵，而絕不可創(chuàng)造法律。　　參見徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)——以民法的調(diào)整對象理論為中心》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。如果在婚姻法中對刑事問題作出規(guī)定，那么法院引用婚姻法這一民事法律進(jìn)行定罪量刑，則顯然是不恰當(dāng)?shù)?。由于婚姻?即便是經(jīng)修正后被冠以親屬法或婚姻家庭法之名)以單行法形式存在的狀態(tài)最終要被民法典親屬編所取代，因此，宜將當(dāng)前的婚姻法修訂工作定性為一種法典編篡活動，即以法典編篡的要求或者說站在起草民法典親屬編的高度，來進(jìn)行目前的婚姻法的修訂。我認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)作為民事特別法，在民法典之外另外規(guī)定。15對此，我有不同的看法。我認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法是民法的重要組成部分。因此，國有土地使用權(quán)出讓合同不僅要受合同法的規(guī)范，而且應(yīng)受到物權(quán)法的調(diào)整。所以不能簡單認(rèn)為房地產(chǎn)法就是物權(quán)法。所以，不應(yīng)完全以擔(dān)保法代替擔(dān)保物權(quán)制度。其原因在于無形財產(chǎn)的概念本身在法律上是不確定的。在各國民法典中，尤其是在世界范圍內(nèi)有重大影響的民法典如德國、瑞士、日本民法典中，都將物權(quán)法作為其民法典的重要內(nèi)容，所以，物權(quán)法的制定和頒行實(shí)際上是制定民法典的最核心部分。我們通常講的產(chǎn)權(quán)，是指財產(chǎn)權(quán)，其中包括物權(quán)、債權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)。雖然它們也可以共同適用債的一般規(guī)則如按份之債和連帶之債?，F(xiàn)在，侵權(quán)法保護(hù)的客體不僅是財產(chǎn)權(quán)，還有人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。由于合同關(guān)系乃是交易關(guān)系，因此合同義務(wù)的確定和違約責(zé)任的認(rèn)定要考慮到當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。對于因侵害財產(chǎn)權(quán)所生的債權(quán)來說，此種責(zé)任的轉(zhuǎn)讓并不違反法律和公序良俗，所以有一些國家的法律對此作出了肯定?！　?2)違約責(zé)任賠償范圍由法律規(guī)定的可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制，違約方在締結(jié)合同時可以預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見違約造成損失的范圍內(nèi)進(jìn)行賠償。概而言之，合同法的目的是鼓勵交易、增加財富，侵權(quán)法的目的是保護(hù)權(quán)利、穩(wěn)定財產(chǎn)關(guān)系。學(xué)者基本上以合同法的屬性來解釋債法的規(guī)則恰恰表明了侵權(quán)法在債法體系中并未找到適當(dāng)?shù)奈恢?。尤其?yīng)當(dāng)看到，英美法將侵權(quán)行為及各種責(zé)任都置于侵權(quán)行為法中進(jìn)行處理，從而將侵權(quán)行為責(zé)任與買賣等合同上的責(zé)任分開處理，更宜于為法官所掌握且簡潔易行。盡管有些學(xué)者對侵權(quán)法單獨(dú)成編持有異議，我認(rèn)為侵權(quán)法一定要獨(dú)立成編。但我認(rèn)為，精神損害賠償制度也可以放在人格權(quán)法中。從薩維尼到今天，縱跨百年，滄桑巨變。例如打他人一個耳光，有些人不以為然。當(dāng)然，隱私權(quán)的法律保護(hù)僅局限于個人私生活范圍已遠(yuǎn)不足以適應(yīng)社會的要求，如誤把私宅電話寫成商用電話，干擾他人的正常生活秩序。如果規(guī)定為人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)，則容易被作為具體人格權(quán)對待?；叵胛幕蟾锩忻暌暋③`踏人權(quán)的種種丑惡行徑，民法通則明確了“人之所以是人”的基本人格權(quán)，使得民事主體可以用法律武器同一切侵犯人格權(quán)的行為作斗爭，真是發(fā)生了翻天覆地的變化。但需要引起注意的是，人格權(quán)需要由法律來列舉確認(rèn)，才能成為侵權(quán)法保護(hù)的對象。　　有學(xué)者主張把人格權(quán)寫入民法典的總則，歸入主體制度中。　　四、是否應(yīng)單獨(dú)規(guī)定人格權(quán)　　我歷來主張將人格權(quán)單獨(dú)規(guī)定。例如，合同法應(yīng)先規(guī)定合同的一般義務(wù)，再明確違約責(zé)任。但令人遺憾的是，許多民事經(jīng)濟(jì)立法中的民事責(zé)任在立法中已經(jīng)異化為行政責(zé)任，本來“損害賠償”是民事責(zé)任，立法條文卻表述為“責(zé)令損害賠償或賠償損失”。其實(shí)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一種比加強(qiáng)行政權(quán)力更為經(jīng)濟(jì)、有效的辦法就是強(qiáng)化民事責(zé)任。如果把商事特別法都匯編到民法典中，民法典的體系就無從談起。(2)買受人不進(jìn)行此項(xiàng)通知的，商品視為被承認(rèn)，但瑕疵在檢查時不能辨識的，不在此限。如合同法第十二章借款合同中明確規(guī)定了公民之間的借款關(guān)系和銀行參與的信貸關(guān)系。早期民法確實(shí)不關(guān)注這個問題，但是現(xiàn)代民法的許多制度如表見代理、善意取得、物權(quán)的公示公信原則等，都反映了保護(hù)信賴?yán)娴睦砟?。許多國家的法律都明確規(guī)定了“消費(fèi)者參與的關(guān)系”，8 在這種關(guān)系下強(qiáng)調(diào)保護(hù)消費(fèi)者的利益，為交易相對方增加了更多的義務(wù)?！焙贤且环N交易行為，口頭或書面的形式要求只是為了證明這種法律關(guān)系的存在及其具體內(nèi)容，僅起到證據(jù)的作用。我國合同法第405條規(guī)定，“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報酬?！　〉诙?， 民法重視平等，商法重視營利?！　∥艺J(rèn)為法律盡管應(yīng)當(dāng)對某些特殊主體參加的關(guān)系作出特別的規(guī)定，但原則上不應(yīng)以主體不同來區(qū)別民法與商法。由此，商法獨(dú)立于民法的基礎(chǔ)已不復(fù)存在。拿破侖在制定民法典時也感到難以處理商人的特別法律?！　《⒚穹ㄅc商法的關(guān)系　　在制定民法典中，首先要處理好民法與商法的關(guān)系。并且，基于人身法律關(guān)系與財產(chǎn)法律關(guān)系處于相同位價的考慮，德國民法典將在法國民法中本來處于異處的婚姻財產(chǎn)制度與純粹的家庭法即親屬關(guān)系法分別從“取得財產(chǎn)的各種方法”及“人法”的名義下剝離出來，而設(shè)置了與物權(quán)編、債編相并立的親屬編。該體系是潘德克頓學(xué)派在注釋羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，是潘德克頓學(xué)派及其深邃的、精確而抽象的理論的產(chǎn)物，它極其重視用語、技術(shù)和概念構(gòu)成方面的準(zhǔn)確性、清晰性和完整性?！?德國學(xué)者孟格，日本學(xué)者穗積重遠(yuǎn)也由類似的看法?！?有的學(xué)者甚至更尖銳的批評到，“法典的第三編完全是異類題材的大雜燴。該體系是由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的，分為“人法、物法、訴訟法”三編。這就是說，首先應(yīng)當(dāng)制定和修改各項(xiàng)民事法律和法規(guī)。而應(yīng)當(dāng)采取逐步制定單行法，并按照一定的體系組合、修改、補(bǔ)充、完善的模式。　　(一)羅馬式。僅僅只是對該法典第三編，就有學(xué)者提出質(zhì)疑，如澳大利亞學(xué)者瑞安在談到該編時說，“任何科學(xué)的安排方法都不會在一編之中把繼承和贈與、契約和侵權(quán)行為、婚姻財產(chǎn)、抵押和時效等這些毫不相干的內(nèi)容都放在‘取得財產(chǎn)的不同方法’之下?！　∨f中國民法學(xué)者梅仲協(xié)十分推崇法國民法所采納的羅馬式體系，他認(rèn)為這種體系的優(yōu)點(diǎn)在于人法獨(dú)立成編，因?yàn)椤耙烙嗨姡鲜鰞煞N體制，以羅馬式較為合理，蓋人皆有母、丐亦有妻，以親屬法列于民法之首，匪特合乎自然之原則，且可略避重物輕人的嫌也?！　?二)德國式。為此，它首先清楚地劃分了物權(quán)、債權(quán)兩個概念，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了兩個嚴(yán)密的邏輯體系，這就避免了法國民法典在劃分物權(quán)和債權(quán)問題上的邏輯錯誤。但是，在是否采取五編制，并且物權(quán)編在前、債權(quán)編在后等方面，我們要立足我國國情科學(xué)的繼受，在德國模式基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新。經(jīng)國王的認(rèn)可，在國王頒布的法令中這些商人習(xí)慣法獲得了國家強(qiáng)制力的保障，成為真正的法律。營利性營業(yè)行為的范圍大大擴(kuò)充，商人特殊身份的消失和商業(yè)的泛化，正是現(xiàn)代社會發(fā)展的趨勢之一。雙方當(dāng)事人對利息約定不清的，按主體進(jìn)行法律推定。有些商法典為避開表述之苦，列舉出幾十種例外以明確商人的范疇，或者直接列舉出哪些人是商人，這造成了立法的繁瑣與司法的不便。另一種是公民之間的委托關(guān)系，此種關(guān)系并不一定重視有償性，在合同沒有特別規(guī)定為有償?shù)那闆r下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無償。在民法上，大多數(shù)民事法律行為是不要式性的，不可能所有的民事法律行為都采取書面形式，例如我國合同法第10條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。在現(xiàn)代社會中，大型公司日趨增多，與大型公司進(jìn)行交易的多是普通公民，即消費(fèi)者，在這種由商人與消費(fèi)者構(gòu)成的交易關(guān)系中，更需要用商事特別法來保護(hù)消費(fèi)者的利益。我認(rèn)為，商法的這一特點(diǎn)也很難與民法相區(qū)別，因?yàn)槊穹ㄒ苍絹碓阶⒅匦刨嚴(yán)娴谋Ｗo(hù)。合同法采取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾，第一在某一類合同中同時規(guī)定由所謂商人參與的合同關(guān)系和沒有商人參與的合同關(guān)系。如德國商法第377條規(guī)定，“(1)買賣對當(dāng)事人雙方均為商行為的，買受人應(yīng)在出賣人交付后不遲延地對商品進(jìn)行檢查，但以此舉依通常的營業(yè)為可能為限，并在出現(xiàn)瑕疵時，不遲延地向出賣人進(jìn)行通知。