【正文】 16 / 16。通過本文，希望能提醒開發(fā)商充分預(yù)見和前瞻按揭中的法律風(fēng)險(xiǎn)，在經(jīng)營中采取有效措施完善合同及協(xié)議條款，盡量做到將風(fēng)險(xiǎn)控制在最小范圍。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，利益和風(fēng)險(xiǎn)總是成正比的。 實(shí)際上，住宅按揭的抵押率都是在80%以下，商業(yè)按揭的抵押率更低，只要房地產(chǎn)市場(chǎng)不發(fā)生大的波動(dòng)，行使抵押權(quán)基本上都能實(shí)現(xiàn)銀行的債權(quán)，無須開發(fā)商再承擔(dān)保證責(zé)任了，開發(fā)商在保證風(fēng)險(xiǎn)基本上名存實(shí)亡。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。該問題主要針對(duì)少數(shù)開發(fā)商為銀行提供全程擔(dān)保的情形，也就是說即使辦理了商品房的抵押登記手續(xù)，開發(fā)商仍得為購房人向銀行提供連帶保證責(zé)任。　　在按揭中與開發(fā)商有關(guān)的問題還包括物的擔(dān)保與保證同時(shí)存在的處理方式。　　五、關(guān)于物的擔(dān)保與保證同時(shí)存在處理 　　為更好明晰上述所列預(yù)查封的情形及對(duì)象，現(xiàn)將法院可對(duì)房屋、土地使用權(quán)進(jìn)行預(yù)查封的情形列表歸納如下： 　　開發(fā)商與購房人簽訂《商品房預(yù)售合同》，支付部分房款并入住的，開發(fā)商在合同中約定保留房屋所有權(quán)。 　　開發(fā)商與購房人簽訂《商品房預(yù)售合同》后，購房人已支付部分或全部房款并已入住的，尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，法院可將開發(fā)商作為被執(zhí)行人對(duì)房屋進(jìn)行預(yù)查封。 　　購房人所購房屋開發(fā)商已辦理了房屋權(quán)屬初始登記手續(xù)的，法院可將購房人作為被執(zhí)行人，對(duì)該房屋進(jìn)行預(yù)查封。 開發(fā)商在規(guī)定期限未繳納土地出讓金的，政府收回土地使用權(quán)同時(shí)，將應(yīng)退還的土地出讓金由法院處理，預(yù)查封自動(dòng)解除。 　　 開發(fā)商部分繳納土地使用權(quán)出讓金尚未辦理權(quán)屬登記的，可分割的土地使用權(quán)，對(duì)經(jīng)國土管理部分確認(rèn)后土地使用權(quán)預(yù)查封?！　?duì)開發(fā)商全部繳納土地使用權(quán)出讓金，但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，法院可以開發(fā)商為被執(zhí)行人，對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行預(yù)查封。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)采取預(yù)查封的情形主要有： 預(yù)查封的期限為二年，屆滿可以續(xù)封一次，續(xù)封期限為一年，特殊情況經(jīng)高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，可再續(xù)封一年?！　“凑沼嘘P(guān)司法解釋，預(yù)查封主要指法院對(duì)被執(zhí)行人尚未取得權(quán)屬證明的不動(dòng)產(chǎn)所采取的訴訟保全和執(zhí)行措施，其效力等同于查封?！　。ㄋ模┟鞔_法院有關(guān)預(yù)查封的情形 如果購房人失蹤或下落不明，法律文書的送達(dá)需要通過公告方式，時(shí)間較長，因此更應(yīng)盡快啟動(dòng)訴訟程序。多數(shù)情況下各方很難對(duì)協(xié)商解除達(dá)成一致，此時(shí)，開發(fā)商只能向法院提起訴訟，經(jīng)法院判決后，依據(jù)判決書申請(qǐng)法院向房地產(chǎn)管理部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，解除商品房的預(yù)售備案手續(xù)。對(duì)于購房人已入住的，還應(yīng)辦理房屋的交接手續(xù)，約定購房人已裝修部分的處理等。購房人所購房屋退還開發(fā)商，開商將購房款直接向銀行支付剩余借款本息后，將其余部分扣除開發(fā)商違約金或損失后返還購房人。　　在開發(fā)商的保證期間，對(duì)于出現(xiàn)符合解約的情形，特別是購房人沒有按期償還銀行月供的情形下，應(yīng)及時(shí)采取有效措施解除《商品房買賣合同》。 以確保在開發(fā)商具備辦理產(chǎn)權(quán)證條件時(shí)能夠及時(shí)辦理購房人所購房屋的產(chǎn)權(quán)證。但本文認(rèn)為在按揭方式中，開發(fā)商為購房人提供了保證，為保護(hù)自身合法權(quán)益，完全有理由要求購房人在入住時(shí)預(yù)付應(yīng)繳納的契稅及公共維修基金，但應(yīng)當(dāng)在《商品房買賣合同》的補(bǔ)充協(xié)議中明確約定。 該方式對(duì)銀行放款問題則可以避免。 在簽完合同后，銀行不按購房人要求的金額及年限放款很有可能發(fā)生，就該問題很多開發(fā)商在《商品房買賣合同》補(bǔ)充條款中約定，以銀行最終審批的為準(zhǔn)，不足部分由購房人解決，否則按逾期付款處理。否則，造成的開發(fā)商損失應(yīng)由銀行承擔(dān)。因此，銀行有必要向開發(fā)商公開其審貸方式和標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)樓盤銷售人員進(jìn)行培訓(xùn)，盡量避免購房人申請(qǐng)的按揭內(nèi)容與審批結(jié)果不同?！　〕送晟片F(xiàn)有合同條款外，還可結(jié)合按揭操作中的實(shí)際問題，及時(shí)采取有效的風(fēng)險(xiǎn)防范措施?！　。ㄈ┛刹扇〉钠渌L(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施 包括提前約定在辦證過程中應(yīng)由購房人承擔(dān)的費(fèi)用（公共維修基金及契稅），并就該費(fèi)用的按時(shí)繳納約定嚴(yán)格的違約責(zé)任條款。　　在《商品房買賣合同》中，許多開發(fā)商往往關(guān)心辦理產(chǎn)權(quán)證的時(shí)間長短，忽視了購房人對(duì)辦理產(chǎn)權(quán)證的配合?！　。?）與購房人嚴(yán)格產(chǎn)權(quán)證的辦理約定 　　（1）與購房人明確開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任的解約權(quán)?！　≡谂c購房人簽訂的《商品房買賣合同》補(bǔ)充協(xié)議中，有必要設(shè)專門條款約定按揭有關(guān)的問題，包括： 　　與購房人的《商品房買賣合同》 無正當(dāng)理由出現(xiàn)逾期的，銀行應(yīng)向開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，包括按逾期每日支付一定數(shù)額的違約金。　　其次，約定銀行逾期放款的違約責(zé)任。 因此，開發(fā)商有必要在與銀行的按揭合作協(xié)議中增加約定，如開發(fā)商在辦理完畢購房人所購房屋產(chǎn)權(quán)證并向銀行提供后多少個(gè)工作日內(nèi)，銀行應(yīng)辦理完畢抵押登記手續(xù)，逾期辦理銀行應(yīng)對(duì)由此造成開發(fā)商增加的或然保證風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行賠償，具體賠償方式為每逾期一日向開發(fā)商支付一定金額的違約金?！　∈紫龋瑧?yīng)當(dāng)增加約定辦理抵押登記的條款。 　　 與銀行的按揭合作協(xié)議 　　由于短期內(nèi)要完全解除開發(fā)商在按揭中的保證責(zé)任存在一定障礙，因此在現(xiàn)行按揭操作方式中，就上文所述的部分開發(fā)商風(fēng)險(xiǎn)可以通過對(duì)關(guān)鍵性問題完善合同條款，嚴(yán)格違約責(zé)任方式進(jìn)行防范?！　。ǘ┰诎唇椰F(xiàn)行操作方式下完善合同條款 北京市已開展預(yù)售商品房抵押登記手續(xù)的區(qū)、縣房屋管理部門還包括朝陽區(qū)建委、豐臺(tái)區(qū)建委。在按要求提交相應(yīng)文件資料后，北京市建委即可辦理抵押登記并在《商品房買賣合同》文本上蓋章注明。 　　 目前，北京市建設(shè)委員會(huì)房屋權(quán)屬中心已經(jīng)開始受理了預(yù)售商品房的抵押登記。按照上述規(guī)定，購房人以所購預(yù)售商品房作為期得權(quán)益是可以抵押的，剩下的問題就是能否辦理抵押登記手續(xù)。但根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（建設(shè)部第98號(hào)令）第三條第四款規(guī)定，“本辦法所稱預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價(jià)款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 如果預(yù)售商品房的抵押能夠進(jìn)行登記并發(fā)生法律效力，自然也就無需開發(fā)商再提供保證擔(dān)保了，開發(fā)商在按揭中所有風(fēng)險(xiǎn)也就迎刃而解。如果可行并能推廣，將能徹底解決開發(fā)商在按揭中承擔(dān)連帶保證責(zé)任所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)?！　〈送?，采取該方式還需要有健全的擔(dān)保市場(chǎng)規(guī)則，擔(dān)保公司的規(guī)模和信譽(yù)都必須達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)能使銀行的貸款償還得到保障，才能為各銀行所接受。 如果由擔(dān)保公司承擔(dān)，必然產(chǎn)生擔(dān)保費(fèi)用的問題，該費(fèi)用究竟由誰來承擔(dān)，在按揭法律關(guān)系的主體中，銀行是沒有希望了，只有開發(fā)商和購房人，非此即彼?！　〔扇≡摲绞疥P(guān)鍵在于擔(dān)保費(fèi)用的承擔(dān)。 擔(dān)保公司可以為購房人的貸款全程提供連帶保證責(zé)任擔(dān)保，購房人則將所購房屋抵押給擔(dān)保公司以提供反擔(dān)保。試想，通過專業(yè)的擔(dān)保公司介入也許可以解決上述問題。而當(dāng)前銀行按揭貸款在辦理抵押登記前會(huì)存在一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)保障的“真空期”，這期間的風(fēng)險(xiǎn)是不可能由銀行來承擔(dān)的。在按揭中，開發(fā)商除了承擔(dān)商品房的建設(shè)責(zé)任外，還得為購房人向銀行承擔(dān)保證責(zé)任，使得開發(fā)商在商品房建成并售出后，在承擔(dān)建筑物質(zhì)量以及《商品房買賣合同》約定義務(wù)所產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)外，還額外增加了保證責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，分散了開發(fā)商的精力，亦有悖開發(fā)商的社會(huì)職能?！　∮蓪I(yè)的擔(dān)保公司取代開