【正文】 仔細分析這些地方政府規(guī)章及規(guī)范性文件，不難發(fā)現(xiàn)，它們其實并非專門促進和鼓勵農村土地承包經營權向糧食生產產業(yè)化流轉的規(guī)范性文件，而是將向糧食生產產業(yè)化與非糧農作物生產產業(yè)化流轉做同等促進與扶持的規(guī)范性文件，因此，對于本文欲構建的“糧食生產產業(yè)化促進補貼”并無直接的制度借鑒意義，但是，相關技術性和程序性措施卻還是有啟發(fā)意義的。[38]王超英主編：《中華人民共和國農村土地承包法實用問答》，中國法制出版社2002年9月版，第87頁。[37]見《唐會要[36]見《通典[35]首次明確禁止“兩田制”的是1997年中國中央辦公廳和國務院辦公廳聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步穩(wěn)定和完善農村土地承包關系的通知》，該政策明確規(guī)定：“中央不提倡‘兩田制’，沒有實行‘兩田制’的地方不要再搞，已經實行的必須按中央的土地承包政策認真進行整頓”。詳細論述可參見黃河、李軍波：《試論農民集體土地所有權的本質、內容及實現(xiàn)形式》，載《中國土地科學》2008年第5期。[32]這一節(jié)比較詳細的規(guī)定了通過家庭承包取得的農村土地承包經營權流轉的法定方式、各類流轉方式發(fā)生的前提條件、各流轉方式的具體程序、流轉的原則、流轉合同、權利因流轉而生的變動方式及效力、流轉補償?shù)葍热?。[30]【荷蘭】BerndvanderMeulen：“爭取食品權的國際人權”，孫娟娟譯，載人大復印資料《經濟法學、勞動法學》2009年第2期。薩烏馬的定義、1985年11月《世界糧食安全協(xié)約》的定義、1996年11月第二屆世界糧食首腦首腦會議通過的《羅馬宣言》的定義及2001年世界糧食安全委員會的定義，見盧良恕、王鍵：《糧食安全》，浙江大學出版社2007年版，第3—4頁。[27]韓松：“農村改革與集體所有權的完善”，載于中國選舉與治理網。[25]陳小君等：《農村土地法律制度研究——田野調查解讀》，中國政法大學出版社2004年版，第1516頁。[23]正式提出發(fā)展現(xiàn)代農業(yè)的目標及其基本內涵的是2007年《中共中央國務院關于積極發(fā)展現(xiàn)代農業(yè)扎實推進社會主義新農村建設的若干意見》。[22]通過梳理中央相關政策可知，正式確立“增人不增地、減人不減地”原則的是1993年11月5日中共中央、國務院《關于當前農業(yè)和農村經濟發(fā)展的若干政策措施》，其中對于該原則僅是“提倡”而并非要求，隨后，卻又有好幾個政策性文件明確提出了“大穩(wěn)定、小調整”的政策原則，如1995年3月28日國務院批轉農業(yè)部《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系的意見》及1997年8月27日中共中央、國務院辦公廳《關于進一步穩(wěn)定和完善農村土地承包關系的通知》中都明確規(guī)定今后解決人地矛盾的主要方式是“小調整”，并規(guī)定兩次調整之間的期限不得短于5年，2008年10月12日中共十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題決定》規(guī)定“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變”，這就意味著執(zhí)政黨對“增人不增地、減人不減地”原則的重新確認。[21]立法學界一般將立法技術依其內容劃分為運籌技術與結構營造術，前者是指立法活動過程如何安排、調度、籌劃和控制有關事項的方法和操作技巧，后者則是指立法內容的結構設置、規(guī)范表述等方法和技術。[19]胡玉鴻：“法律技術的內涵與范圍”，載《現(xiàn)代法學》2006年第5期。[18]這在各地調查報告的分析中表現(xiàn)的很明顯，在重慶市農村土地流轉狀況的調查報告中，作者指出流轉效益低是當?shù)亓鬓D中存在的主要問題之一，主要表現(xiàn)為流轉費用低和流轉后經營項目的效益不高。[16]湖北省委農辦課題組：《湖北省農村土地規(guī)模經營情況調查》，載《湖北社會科學》2008年第4期。[14]《黑龍江省農村土地產權流轉制度改革研究》課題組：《黑龍江省農村土地承包經營權流轉情況調查報告》，載《北方經貿》2005年第12期。[12]何洪華：《關于農村土地流轉情況的調查與思考》，載《金融與經濟》2008年第5期。[⑩]何洪華：《關于農村土地流轉情況的調查與思考》，載《金融與經濟》2008年第5期。[⑧]《黑龍江省農村土地產權流轉制度改革研究》課題組：《黑龍江省農村土地承包經營權流轉情況調查報告》，載《北方經貿》2005年第12期。[⑥] 蔣正林：《海鹽縣土地承包經營權流轉調查》，載《新農村》2006年第3期。[④] 中共四川省委農辦課題組：《對我省農村土地流轉情況的調查》，載《四川改革》2007年第12期。[②] 由于現(xiàn)在尚無官方發(fā)布的對全國農村土地承包經營權流轉現(xiàn)狀的統(tǒng)一調查資料，在學界也難覓學者對全國農村土地承包經營權流轉現(xiàn)狀的調查，以下對農村土地承包經營權流轉現(xiàn)狀的描述主要以學界和地方政府農業(yè)部門近幾年來公開發(fā)表的數(shù)份對不同地區(qū)農村土地承包經營權流轉現(xiàn)狀的調查報告為基礎，雖然這些調查報告只是對個別地方流轉情況的調查，但所反映的問題確是共性的。另外，還可以部門規(guī)章的方式對于現(xiàn)行條件下明顯影響國家糧食安全實現(xiàn)且不利于國家整體經濟秩序的非糧農作物產業(yè)化流轉行為（典型的如生物能源產業(yè)化發(fā)展項目）進行具體的計劃和管制。為了保障“糧食生產產業(yè)化促進補貼”的實效性，法律除了規(guī)定以上制度內容外，還應當對中央和地方財政保證該補貼預算資金的相關計劃、預算、劃撥及發(fā)放監(jiān)管等職權（職責）作出明確規(guī)定。對于“糧食生產產業(yè)化促進補貼”的補貼發(fā)放，法律應當明確規(guī)定符合條件的農民申請補貼的基本程序和所需資料、申請受理機關與審批機關、申請結果的公示、補貼發(fā)放機關、補貼領取程序等內容。對于“糧食生產產業(yè)化促進補貼”的補貼額度，應當由法律明確規(guī)定其計算標準和計算方式。 　　筆者認為，在現(xiàn)階段，對于為實現(xiàn)糧食產業(yè)化流轉行為的鼓勵及促進內容的立法化可以通過設置特定的補貼法律制度來實現(xiàn)，這一補貼可以命名為“糧食生產產業(yè)化促進補貼”。對于為實現(xiàn)糧食產業(yè)化的流轉行為，國家基本的規(guī)制理念應當是鼓勵和扶持，因此，相應的規(guī)制規(guī)則應當是體現(xiàn)國家傾斜式保護和促進內容的相關措施；而對于為實現(xiàn)非糧農作物產業(yè)化的流轉行為，國家基本的規(guī)制理念應當是適當?shù)囊龑?，以免其沖擊到國家糧食安全目標的實現(xiàn)，因此，相應的規(guī)制規(guī)則應當是體現(xiàn)國家規(guī)劃、管制和監(jiān)督等內容的相關措施。 　　國家應當對農村土地承包經營權的產業(yè)化流轉進行適當干預，以促使其向有利于實現(xiàn)國家糧食安全的方向發(fā)展。若深入的分析國家禁止“兩田制”的理由，不難發(fā)現(xiàn)，錯并不在于“兩田制”的制度設計思路，而在于因為相關限制與監(jiān)督性措施的缺位而出現(xiàn)的借“兩田制”之名“收回農民承包地”、“提高農民承包費、增加農民負擔”、“違背農民意強制流轉土地”[38]等各種不規(guī)范現(xiàn)象?？梢哉f，曾經的“兩田制”絕不是中國農民的突發(fā)奇想，而是綿長而悠久的歷史積淀在新條件下的“偶露真容”，歷史的理性使得這種制度安排的思路具有深厚的民族基礎或社會認同感。這種主張與已被明確禁止[35]的“兩田制（即劃分口糧田和責任田）”有些相似，本文在這里設計的相關制度確實在一定程度上受到曾經的“兩田制”的影響。從現(xiàn)實情況來看，實踐中農民集體組織預留的土地大多已經用盡，新開墾土地不過“杯水車薪”，現(xiàn)行各項惠農政策所激發(fā)的農民“惜地”心理又使得主動交還于集體的農地更加“鳳毛麟角”，因此，只能求助于既存農村土地承包法律制度所涵涉的農地了。這一法律機制運行的基本原則不再是所謂的“市場方式”，而是嚴格按照“人人有份、無償”的公平原則進行權利初次分配，其適用對象將是因出生、婚假、戶口遷入等因素產生的農民集體新增人口；按這種權利分配方式分配的農村土地承包經營權在性質上是純粹的生存保障權，因此，其實現(xiàn)方式只能是自耕（包括自己耕作及共同生活的家庭成員耕作），禁止其以轉讓、出租、轉包、入股等方式流轉而坐收流轉收益；按這種權利分配方式分配的農村土地承包經營權同時也是典型的成員權，因此，其權利存續(xù)期間應當基本遵循“身在權存、身終權滅”的規(guī)則，即只要其保有本集體組織成員身份資格[34]，則可享有權利，一旦喪失本集體組織成員身份資格，則當然喪失權利，另外，為了保障實質公平，應當認識到集體組織成員資格與農村土地承包經營權僅在獲取當時及初期是絕對一一對應的，隨著經濟、社會條件及權利人自身情況的變化，還應當對一些特殊情況作出特別規(guī)定，如對于仍保有按這種方式分配的農村土地承包經營權但已經不再自行耕作相當一段時期的成員，應當由集體組織強制無償收回；最為重要的是，以這種方式分配的農村土地承包經營權并不是長久不變的和不可調整的，為了保障集體土地在其成員之間公平配置，可以在一段時期以后（比如5年），由集體組織基于本集體組織內部的人地分布狀況，重新進行調整，調整方案必須經過本集體組織成員大會通過。 　　除去附加于農村土地承包經營權流轉法律制度之上的“不能承受之重”，以區(qū)別對待的思路重構農民基本生存權的初次配置法律機制。如果說上述的回應型制度構建所產生的法律規(guī)范體系是我國農村將土地承包經營權流轉法律制度的“內核”的話，協(xié)調型制度構建路徑所產生的相關法律規(guī)范調整及設置則是保障“內核”存在及正常發(fā)揮作用，從而使我國農村將土地承包經營權流轉法律制度在現(xiàn)行農業(yè)法律體系的運行中保證圓潤、通滑，以減少其制度摩擦力的“外殼”，這種“內外兼修”的思路是我國農村將土地承包經營權流轉法律制度構建所亟需的。 　　（二）協(xié)調型制度構建路徑 　　協(xié)調性是我國農村土地承包經營權流轉法律制度應當具備的又一品質，這種品質源于前述的農村土地承包經營權流轉法律制度的“政策性”及“階段性”特征。在農業(yè)生產經營這一廣泛存在著市場失靈現(xiàn)象的領域內，將在實踐中已經發(fā)生并為農民所認可的國家公權力主體和集體組織的調控和推動作用法律化，是以最小的立法成本促進農業(yè)產業(yè)化和現(xiàn)代化的理性選擇。從理論上分析，這種理論傾向與農民土地集體所有權的本質不符[33]；從現(xiàn)實角度分析，這種理論傾向的本質是要將土地承包經營權的流轉完全委于權利人“經濟理性”的自覺，而這是無視農業(yè)生產經營領域廣泛存在著市場失靈的一廂情愿，因此是不利于促進農業(yè)產業(yè)化和現(xiàn)代化實現(xiàn)的。 　　從農業(yè)產業(yè)化發(fā)展的角度分析，在法律上確認國家公權力主體及農村集體組織對農村土地承包經營權流轉的調控權和干預權，在現(xiàn)行條件下，有助于促進農業(yè)產業(yè)化和現(xiàn)代化發(fā)展的物質基礎——農地適度集中的較快速度的形成，這是《憲法》賦予國家（政府）的對經濟進行調控的職權在第一產業(yè)部門中的具體運用，也是《農業(yè)法》中所規(guī)定的國家（政府）鼓勵和支持農業(yè)產業(yè)化經營職權（《農業(yè)法》第13條）在農地流轉領域的具體化，更是現(xiàn)階段“國家保護農業(yè)、促進農業(yè)現(xiàn)代化”等產業(yè)政策理念的法律化。從前述農村土地承包經營權流轉現(xiàn)狀的分析結論看，在實踐中，但凡農村土地承包經營權能成規(guī)模并以符合農業(yè)產業(yè)集中經營為方向流轉的地方，當?shù)卣捌滢r業(yè)管理部門或者農民集體組織都在其中起到了重要的推動作用，這些推動作用的具體作用方式和范圍早已突破了《農村土地承包法》及其配套規(guī)章的規(guī)定，這應當被認為是社會實踐已經對現(xiàn)行的法律制度提出了修改訴求，立法者的任務就是要將這些因應這種訴求并將實踐中存在新的行為方式法律化。因此，筆者認為，在中國現(xiàn)實條件下，要切實的促進土地承包經營權的流轉需要重新構建能使農村土地承包經營權轉變?yōu)椤皬娯敭a”和“弱