【正文】 攜手滬杭權(quán)威律師機(jī)構(gòu)，浙江外服提供專業(yè)HR法務(wù)服務(wù)對于企業(yè)的HR而言，新的《勞動合同法》的出臺，加之此前出臺的最高法院相關(guān)勞動爭議案件的司法解釋，和商業(yè)秘密保護(hù)的司法解釋，這一系列新法的頒布及實(shí)施必將對公司人力資源管理乃至企業(yè)整體的經(jīng)營管理產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，公司業(yè)已確定的人力資源法律風(fēng)險管理模式將面臨重大調(diào)整。勞動部關(guān)于《勞動合同法》實(shí)施細(xì)則初稿，已經(jīng)對“連續(xù)”有定義，是指不超過一年。勞動仲裁、法院可以根據(jù)《勞動合同法》第一條立法宗旨關(guān)于保護(hù)勞動者合法權(quán)益的規(guī)定，認(rèn)定用人單位的行為屬于連續(xù)訂立固定期限勞動合同。工資總額由下列六個部分組成： （一）計(jì)時工資； （二）計(jì)件工資； （三）獎金； （四）津貼和補(bǔ)貼； （五）加班加點(diǎn)工資； （六）特殊情況下支付的工資。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)工資是否就是合同上所標(biāo)明的基本工資？答：工資總額是指各單位在一定時期內(nèi)直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。如不能承擔(dān)證明責(zé)任，則需承擔(dān)敗訴結(jié)果。發(fā)包方是否需要對承包方招用的職工所發(fā)生的工傷事故或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償事項(xiàng)承擔(dān)責(zé)任？答：《勞動合同法》第九十四條　個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：　?。ㄒ唬﹦趧诱呋疾』蛘叻且蚬へ?fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；　?。ǘ﹦趧诱卟荒軇偃喂ぷ?，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；　　（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！秳趧雍贤ā泛喢靼咐治龉九c員工簽訂了無固定期限勞動合同是否就意味著不能開除員工？答：《勞動合同法》第三十六條規(guī)定：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。“產(chǎn)生上述問題的原因，主要是少數(shù)用人單位為實(shí)現(xiàn)利潤最大化，刻意降低用工成本，意在逃避和減輕責(zé)任。有的用人單位的行為，從表面上看雖然沒有直接違反現(xiàn)行法律，但存在規(guī)避即將實(shí)施的《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定的故意。有一個大型零售企業(yè)全球采購系統(tǒng)設(shè)在深圳、上海、東莞三地的分部同時宣布裁員，并同時書面通知將被裁減的職工解除勞動合同的時間，此次裁員三個分部總共裁減員工93人，沒有履行法定程序。這樣的單位、這樣的經(jīng)營者很難會使企業(yè)興旺發(fā)達(dá)。這是什么意思？《勞動合同法》特別規(guī)定了一條，我們國家的勞務(wù)派遣工主要適用于臨時性、替代性、輔助性的工作崗位，本來你就是一個相對比較穩(wěn)定的工作崗位，你要把他改成一個勞務(wù)派遣工，那就是說國家法律提倡什么，你就反對什么，你想想這樣的用人單位，這樣的企業(yè)家，坦率地說，你好不了。就是《勞動合同法》實(shí)施以后，《勞動法》和《勞動合同法》有些不太一致的地方，根據(jù)我們國家后法優(yōu)于前法的原則，按《勞動合同法》執(zhí)行，《勞動法》的大部分仍是具有法律效力的。坦率地說，這個公司，盡管他們也花了不少錢，給了一些經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，他們的動機(jī)、意圖到底是什么，好多參與了解這個事情的人也不太清楚，不管怎么樣，在勞動合同法實(shí)施之前采取這樣的措施，盡管辭職重新上崗的職工沒有提出疑問，這樣的用人單位，領(lǐng)導(dǎo)的思維方式，恐怕有問題?？陀^上在部分區(qū)域內(nèi)已經(jīng)引起了連鎖反應(yīng)，甚至在一些小的范圍內(nèi)形成了一種風(fēng)潮。劉繼臣指出，第一是勸說、辭退甚至脅迫職工辭職。有相當(dāng)?shù)挠萌藛挝徊扇×撕苷_的方法，對目前貫徹實(shí)施《勞動合同法》創(chuàng)造了良好的社會氛圍。全國總工會：調(diào)查發(fā)現(xiàn)三類違反和規(guī)避勞動合同法的行為全國總工會法律工作部部長劉繼臣12月5日通報了目前根據(jù)調(diào)查了解到的三類違反和規(guī)避勞動法律和《勞動合同法》的行為。只要員工拿出證據(jù)，證明自己在這兒連續(xù)工作滿十年，即使是企業(yè)想通過續(xù)訂一次合同買斷工齡，這工齡也是買不斷的。　　記者：華為讓老員工“先辭職再競崗”，續(xù)訂合同者工齡清零，所謂用10億元買相對靈活的用人機(jī)制，您怎么看？　　張世誠：企業(yè)靈活的用人機(jī)制不用買，法律已經(jīng)給你了。一、保障勞動力的充分流動；二、保證用人單位的用工自主權(quán)。另外，“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”、“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化”時也可以裁員。雖然勞動合同法在勞動合同的訂立上強(qiáng)化了無固定期限合同，但是在解除上與勞動法相比做了適當(dāng)?shù)姆艑捳{(diào)整。因此勞動合同法的目標(biāo)就包括強(qiáng)化簽定勞動合同，以及強(qiáng)化“無固定期限合同”，并使之成為中國勞動合同的基本常態(tài)。無固定期限合同可以等同于“除法定條件以外的終身雇傭”或“鐵飯碗”嗎？有人認(rèn)為這是固化了用人機(jī)制，您覺得呢？　　張世誠：無固定期限合同不是鐵飯碗。這個法律精神和原則就是在明確勞資雙方的權(quán)利和義務(wù)的同時，重點(diǎn)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。勞動合同法才1萬多字，可是實(shí)際生活中勞動關(guān)系紛繁復(fù)雜，指望它們都能和法條對號入座，顯然不現(xiàn)實(shí)。此外，各國的勞動法都遵循著同樣一個基本原則，那就是向勞動者有傾斜的保護(hù)?！　蝹€的勞動者相對于一個有組織的用人單位，顯然相對弱勢。無固定期限合同不是鐵飯碗——專訪全國人大常委會法工委行政法室副主任張世誠記者：有人認(rèn)為，勞動合同法從指導(dǎo)原則開始就是錯的，強(qiáng)調(diào)對勞動者的單保護(hù)而不是對勞資雙方合法權(quán)益的雙保護(hù)，而單保護(hù)違背了法所應(yīng)當(dāng)遵循的平等保護(hù)契約雙方的精神，您怎么看？　　張世誠：勞動合同法里的合同不是民法意義上的合同，民法中的合同法對合同雙方都要平等保護(hù)?！　‖F(xiàn)在的無固定期限勞動合同，僅僅是員工和用人單位在市場經(jīng)濟(jì)條件下簽訂勞動合同的一種合同形式，勞動者提供勞動，用人單位給付工資，雙方維持一種較為穩(wěn)定的勞動關(guān)系，除此以外，單位無權(quán)也不可能干預(yù)員工的其他事務(wù)。將“鐵飯碗”和無固定期限的勞動合同作對比分析可以發(fā)現(xiàn)，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別。因?yàn)?，無固定期限勞動合同的優(yōu)勢很多：比如培養(yǎng)員工的忠誠度、責(zé)任心、榮譽(yù)感，充分發(fā)揮員工的勞動積極性，讓員工在長期的勞動技能訓(xùn)練中所培養(yǎng)的經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識充分用于同一家企業(yè)。 無固定期限勞動合同的背景介紹我國目前實(shí)行的用工制度，是以有固定期限的合同為主、無固定期限為輔的制度。據(jù)勞動部門一位不愿透露姓名的人士透露，如果在新法實(shí)施前后出現(xiàn)大量的規(guī)避措施，司法解釋有可能定為“解約后一年內(nèi)再簽約的，都視為‘連續(xù)’”。只要企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度規(guī)定合理，制定的程序合法且內(nèi)容告知了勞動者，企業(yè)完全可以理直氣壯地應(yīng)用這些規(guī)章制度結(jié)合《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定管理企業(yè)員工，獎優(yōu)罰劣，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰。 企業(yè)極力規(guī)避的“無固定期限勞動合同”，不是鐵合同，更不是終身合同，不代表勞動者就可以隨意而為，還是要遵守單位的勞動制度和勞動法的相關(guān)規(guī)定。”而且單純買斷工齡的方式難以解決醫(yī)療期、年假等與工齡有關(guān)的系列問題。從企業(yè)的角度來講，采取協(xié)議的方式可能更好。無論從立法層面還是企業(yè)層面，勞動合同一年一簽這種短期趨勢都是不可取的，不符合職工、企業(yè)乃至國家任何一方的利益?！币虼?，華為此時的舉措讓外界普遍認(rèn)為是規(guī)避上述新法的實(shí)施。企業(yè)應(yīng)該有社會責(zé)任感，帶頭規(guī)避法律的行為不可取。而在經(jīng)濟(jì)全球化的條件下，和諧的勞動關(guān)系正是企業(yè)核心競爭力所在。 中國最龐大的下載資料庫 (整理. 版權(quán)歸原作者所有)土 如果您不是在 網(wǎng)站下載此資料的, 不要隨意相信. 請?jiān)L問3722, 加入 　　第三，作為有長遠(yuǎn)發(fā)展眼光、負(fù)責(zé)任的企業(yè)家，不應(yīng)該采取這種規(guī)避法律的做法。依照法律規(guī)定，無論用人單位采取何種規(guī)避措施，只要勞動者仍然在這家單位工作，就改變不了勞動者連續(xù)工作的事實(shí)。無固定期限的勞動合同是勞動關(guān)系雙方約定無確定終止時間的合同，它和固定期限合同一樣，只要符合法定解除合同的情形，用人單位和勞動者雙方都可以解除無固定期限勞動合同。 邱小平：把職工工齡“歸零”是誤讀了勞動合同法首先，用人單位采取這種做法沒有必要。實(shí)際上《勞動合同法》的出臺有一個大的背景：過去我們過分強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先，過分追求GDP的增長，忽略了公平，忽略了社會發(fā)展，而社會發(fā)展最重要的內(nèi)容之一就是如何保障勞工權(quán)益，使勞動者從經(jīng)濟(jì)增長中分享成果?！秳趧雍贤ā肪褪且源藶橹笇?dǎo)思想的。不要說和日本、美國這樣的發(fā)達(dá)國家比，就是和印度、越南這些的發(fā)展中國家比，我們的勞動標(biāo)準(zhǔn)還是很低的。而過去造成這些問題，不是我們的法律法規(guī)制定得不好，而是沒有落實(shí)好，所以現(xiàn)在要著重落實(shí)。勞動者沒有分享到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果，初次分配機(jī)制不公平，也都是造成勞資不和諧的因素。要實(shí)現(xiàn)和諧，不是說雙方權(quán)利都一樣，雙方都保護(hù)才叫和諧，和諧勞動關(guān)系的建立是要根據(jù)現(xiàn)狀。在保障勞動者權(quán)利的同時，也保障企業(yè)的權(quán)利。因?yàn)閯趧雨P(guān)系是一個社會中最基本的社會關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種關(guān)系不和諧的話，這個社會就無法和諧。這些相應(yīng)的配套措施在2008年1月1日《勞動合同法》實(shí)施之前肯定能夠出臺。但是，我認(rèn)為這些問題可以通過相應(yīng)的措施來完善彌補(bǔ)。記者：有專家認(rèn)為《勞動合同法》中的一些規(guī)定比較模糊，導(dǎo)致一些企業(yè)紛紛出臺措施，“規(guī)避”法律責(zé)任；比如說，哪些情況才算企業(yè)真正中斷了與員工的勞動關(guān)系；哪些情況下，工齡是必須連續(xù)計(jì)算的。 此外，這部法律不但具有可操作性而且針對的正是底層的勞動者，比如這部法中對于高收入的勞動者在補(bǔ)償問題上，是封頂并且限制年限的。 我們就是要用利益驅(qū)動機(jī)制，讓勞動者可以用法律保障自己的利益。比如，你不跟勞動者簽訂勞動合同，你就要支付兩倍的工資。以前的《勞動法》為什么執(zhí)行不好，是因?yàn)檫@部法律在具體責(zé)任和可操作性方面規(guī)定得不夠。其實(shí)，華為這件事反而使得社會各界對必須執(zhí)行《勞動合同法》的認(rèn)識更清晰了。華為事件出來后，很多人擔(dān)心華為會起到帶頭作用，引發(fā)其他企業(yè)效仿。如有企業(yè)大規(guī)模裁員，只能證明它原來的用工機(jī)制非常不合理；再者，現(xiàn)在距離《勞動合同法》實(shí)施還有一個多月，在它頒布后的4個月里企業(yè)不裁員，非要等到實(shí)施前一起裁員，可能嗎？ 常凱：我覺得這種擔(dān)心是可以理解的，在《勞動合同法》實(shí)施之前，肯定會有一些企業(yè)出現(xiàn)加緊裁員的情況，這是在立法時就預(yù)料到的，但是在全國范圍內(nèi)不可能形成大規(guī)模的裁員潮。您對此怎么看？ 直到華為事件之后，企業(yè)與勞動者都群起醒悟，但是他們還有機(jī)會嗎？和諧勞動關(guān)系是和諧社會的基礎(chǔ)“久而久之，中國就可能變成法國，”一位專家評論說，“那時候要想調(diào)整可就難了，因?yàn)楦＠莿傂缘?。這種邏輯被質(zhì)疑說可能陷入一個惡性循環(huán)：企業(yè)缺乏活力，吸納就業(yè)能力有限———政府承擔(dān)更大壓力，甚至被迫提供更多公益崗位———向企業(yè)征收更多的稅、賦予其更多的責(zé)任———企業(yè)更缺乏活力。在他看來，倘若將就業(yè)促進(jìn)法與勞動合同法聯(lián)系起來，便可以發(fā)現(xiàn)一個錯誤的邏輯：政府管擴(kuò)大就業(yè)，企業(yè)管老弱病殘?！斑z憾的是，我國勞工制度是一種錯位的保護(hù)。苦膽汁總是糟蹋整盤菜。企業(yè)盈余連續(xù)多年上升，工資占GDP總額卻僅為十分之一。但是比起這個不確定性來，已經(jīng)相當(dāng)確定的一點(diǎn)是，無論外資、國企、私企，甚至事業(yè)單位，包括各種中心之類的研究機(jī)構(gòu)，都將謹(jǐn)慎雇傭新的人員。不過，比囿于一島的臺灣幸運(yùn)的是，大陸有一個巨大的市場。據(jù)福布斯的報道，世界第四大數(shù)碼相機(jī)制造商日本奧林巴斯本月決定把新的生產(chǎn)廠設(shè)在越南，而不是擴(kuò)大中國現(xiàn)有兩家工廠的產(chǎn)能。一位知名會計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)人士告訴我們，自去年這部法律頒布以來，其所審計(jì)的數(shù)家外資制造業(yè)，全都停止了在華的資本性投入?！霸谌蚧瘯r代，在一國的高速成長期，不要忽略未來的危機(jī)，不要忽略國家競爭的本質(zhì)。他曾任任臺灣經(jīng)濟(jì)官員?！百Y本是可以轉(zhuǎn)移的，外資將會首先作出反應(yīng)。而在這個全球化時代，外資也擁有更多的選擇。用人機(jī)制倘若僵化，本土企業(yè)的創(chuàng)新將毫無疑問受到抑制。舉證的困難，訴訟的麻煩(例如上海市去年勞動訴訟中企業(yè)敗訴率高達(dá)87％)，讓人望而卻步?！北M管還有一些諸如不勝任工作之類的法定原因，可以讓企業(yè)解雇員工。按照新法的要求，企業(yè)通常只有一次選擇的機(jī)會———與員工的一次固定期限合同到期后，倘若再簽一次，等合同期滿員工便可以要求簽訂無固定期限合同，而企業(yè)則別無選擇。而通過強(qiáng)制提高標(biāo)準(zhǔn)，可以讓中國企業(yè)置于死地而后生，倒逼企業(yè)從低成本單一競爭力的泥沼中煉獄轉(zhuǎn)型，從而提升整個經(jīng)濟(jì)的競爭力。對依然還在高速增長的中國經(jīng)濟(jì)來說，勞動合同法帶來的是危險，還是機(jī)會？一種普遍的觀點(diǎn)是“成本論”：中國經(jīng)濟(jì)之所以獲得比較優(yōu)勢，正是因?yàn)楦黜?xiàng)要素價格被壓低，而眼下人民幣升值、環(huán)保壓力增加，出口退稅方式轉(zhuǎn)變，企業(yè)本來就有限的利潤空間一步步壓縮，在此時提高勞動力成本很可能成為壓死駱駝的最后一根稻草。”然而與董保華在立法時辯論的常凱，評價是，“華為的做法得不償失，”他說，“法律無法應(yīng)對，企業(yè)要做的應(yīng)該是轉(zhuǎn)型。”11月19日，華東政法學(xué)院教授董保華說。7年之后，在勞動合同法生效前夕，華為不惜耗資10億重演了這樣的故事，引來無數(shù)道德爭議，也給立法部門出了一道難題?！叭魏我粋€民族，任何一個組織只要沒有新陳代謝，生命就會停止。這樣的鐵飯碗恰是華為努力要打碎的，而這群可能捧得鐵飯碗的人正是一貫以危機(jī)意識著稱的華為努力要清理的“沉淀層”———由于收入豐厚，職位穩(wěn)定，這個群體往往生出惰性，進(jìn)取心消退，技術(shù)知識老化，但正當(dāng)其位的他們卻阻礙了后來者發(fā)展的空間。然而這樣的好日子將不再長久了，新勞動合同法關(guān)于“無固定期限”的相關(guān)條款，就是為了改善這這勞動關(guān)系短期化的現(xiàn)狀。就像源源不斷進(jìn)城的農(nóng)村人口為“中國制造”提供了充足的勞動力，每年六七百萬的大學(xué)畢業(yè)生，為創(chuàng)新提供了新鮮血液。同時，而歐洲同行是12萬—15萬美元/年。華為的競爭力，離不開數(shù)萬“新民工”幾乎不要命的艱苦勞動———去年，一位25歲的工程師便過勞身亡，他在一個月里只回過4次家，其余時間都在實(shí)驗(yàn)室。如果說