【正文】 能干的人，不在情緒上計較，只在做事上認真；無能的人！不在做事上認真，只在情緒上計較。寧可累死在路上，也不能閑死在家里！寧可去碰壁，也不能面壁。這表明，童工雖為不合格的勞動者，但是作為勞動力的實際供給者，勞動法對其合法權益依然予以保護，不僅賦予童工實體上的勞動權利，也賦予其提起勞動爭議權。例如，童工是一種不合格勞動者，國際勞工公約和各國勞動法都將其納入勞動法的保護范圍之內(nèi)。因此，勞動立法中有必要以經(jīng)濟從屬性為輔助標準，將某些特殊情形中的勞動者納入勞動法調(diào)整范圍。 如果以人格從屬性作為界定勞動者的唯一標準，就可能將某些特殊情形中的勞動者排除在勞動法的保護范圍之外，而這些勞動者同具有人格從屬性的勞動者一樣處于弱者地位，需要給予偏重保護。　 在勞動關系的各種特性中，從屬性即勞動者從屬于用人單位是最本質的屬性。 3．人格從屬性和經(jīng)濟從屬性　　以上可見，勞動法對勞動者的界定，只需要規(guī)定廣義勞動者資格，并對勞動關系和勞動法調(diào)整范圍作出界定即可。界定這種勞動者的意義，主要在于解決勞動力市場的準入問題。 勞動法領域的勞動者可以分勞動力市場上的勞動者和勞動關系中的勞動者這兩個層次來理解。 2．勞動力市場上的勞動者和勞動關系中的勞動者　從其界定看，勞動者皆為都屬于內(nèi)涵不確定，外延開放的不確定概念），又可與我國轉型期勞動關系的現(xiàn)實狀態(tài)相適應。《加拿大勞工(標準)法》(1965年)第2條第3款規(guī)定，職工表示任何被雇傭以從事熟練或不熟練的、體力的、辦公室的、技術的或經(jīng)營管理工作的人。這里的勞動者實際上是一個內(nèi)涵不確定而外延封閉的法律概念，并未從勞動者自身的特性對勞動者作出界定。為了將勞動法上的勞動者與其他領域的勞動者相區(qū)別，應該給予勞動法上勞動者一個特有定義，這個定義的給出必須符合勞動法的立法宗旨。弗蘭克對此的看法是：“法律的許多不確定性并不是一個什么不幸的偶然事件。但是法律的不確定性最終被證明是法律的一般性質。 法律概念可分為確定性概念和不確定性概念。 (三)界定勞動者概念的若干方法選擇　 基于以上認識，我國勞動立法中對勞動者概念的界定，需要探索以下幾種選擇： 1．確定性的勞動者概念和不確定性的勞動者概念　 在我國成文法和判例法的結合使用上，由于司法人員素質參差不齊，過多的自由裁量權可能會帶來法律濫用的結果，所以，有必要加強勞動法的立法工作，盡量設計科學準確的概念，并通過對概念的立法解釋，對裁量權的行使予以限制?！?統(tǒng)一，即在同一法律、法規(guī)、規(guī)章乃至整個勞動法律體系中其語義和意義是一致的。加之我國的司法實踐往往嚴格采用文義解釋，很少在文義之外作出解釋，以至許多本應受勞動法保護的勞動者被排斥在保護范圍之外。 我國屬于大陸法系國家，勞動法在立法上應當以成文法為主?！∫皇切枰承┮?guī)則，這些規(guī)則能夠由私人可靠地適用于他們自己，而不需要官員的即時指導或對社會問題的權衡。 盡管如此，概念法學依然有其獨有的魅力?！∫环矫媪⒎ㄕ呤侨硕皇巧瘢荒茴A見一切；另一方面法律概念存在不可避免的“裂縫”。這是以德國、法國為代表的法典法系為主導的思維方式。 從學界所給予的勞動者定義中不難看出，不同觀點所體現(xiàn)的勞動者范圍不盡相同，有的定義只限于勞動關系或勞動法律關系中的勞動者，有的定義則涵蓋了勞動力市場上的勞動者；有的定義只限于合格勞動者，有的定義則涵蓋了合格和不合格勞動者?！÷毠ひ嘤袕V、狹義之分，廣義指具有勞動權利能力和勞動行為能力并且已參與勞動關系，但不一定為勞動法律關系的公民，此即一般法律意義上的職工；狹義僅指具有勞動權利能力和勞動行為能力、并且已依法參與勞動法律關系的公民，此即勞動法意義上的職工。 　由此可見，各國勞動法對勞動者的認定，已由形式意義上的勞動者擴展到實質意義上的勞動者。美國著名的案件有報刊發(fā)行案。即重視從勞動法保護勞動者的目的來界定勞動者的身份?！⊥瑫r，由于大陸法系概念的抽象性，導致法官在判案時對于非傳統(tǒng)的用工方式中的勞動力提供者的身份難以確定，所以，理論界和實務界也開始采用判例法的方式，對于勞動者的界定設置具體標準。 1．英美法系的控制說受到從屬性和內(nèi)部組織說的大陸法理的影響，尤其是受德國旅英的勞動法學者法蘭德的著作影響。　 兩大法系關于勞動者的界定也有趨同傾向：　 如果僅以“人格從屬性”作為認定的標準，很難將承包人認定為勞動者，因為雇主與承包人之間不存在指揮命令的方式，即承包人的工作有相當大的自主權。有學者認為，組織從屬性實質上被人格從屬性所包含，應納入人格從屬性之中，不能作為一個獨立的認定標準。 (2)組織從屬性。其表現(xiàn)為：1生產(chǎn)組織系屬雇主所有；2 生產(chǎn)工具或器械屬于雇主所有；3 原料由雇主供給；4雇主承擔責任和風險。 (1)經(jīng)濟從屬說?！∩鐣ǚǖ涞谒木幍?條第1項及4項第1句以及1999年的自主促進法規(guī)定了受雇是指無自主性的勞務，尤其是指勞動關系而言。公法上及私法上之法人的團體之法律代理人、公務員及海陸軍人、軍屬不屬于受雇人之內(nèi)。德國現(xiàn)行勞動法或民法并未直接對于雇主或勞動者加以規(guī)定，目前只有一些法律條文以勞動者作為前提或者僅有涉及勞動者的某種因素，如勞動法院法第5條規(guī)定：本法稱受雇人者，謂勞動者及使用人，學徒亦包括在內(nèi)。所謂的人格從屬性，指勞動者在雇主的指揮命令下提供勞務，勞動者被納入雇主生產(chǎn)組織之內(nèi)，雇主對其擁有廣泛的指示權、并可單方確定工作時間、地點、業(yè)務，而勞動者喪失其對于勞務處分的可能性，其提供勞務具有純粹利他的特性。 綜合兩國對勞動者身份認定的標準，其共同之處有：1 控制；2 整體性；3 工作供給；4 損益。即工作是否需要特別的技能。即是否自己提供完成工作所需要的工具和材料。即是否須自己親自完成工作。即工作監(jiān)管的程度。這些因素主要是：1控制。該項立法的國會報告中描述了雇員與獨立承包人的區(qū)別：“雇員”在直接監(jiān)督下為了工資或薪水而工作；“獨立承包人”許諾以某種價格完成一項工作，決定如何完成工作，通常雇傭他人工作，而且其收入的來源并不依賴于工資，而是依賴于他們對商品、材料和勞動力的支出與他們從最終產(chǎn)品的獲得之間的差額。 美國法律關于雇員的定義，見諸于1947年的《塔夫脫—