【文章內(nèi)容簡介】 其學(xué)者所推崇和判例所采用（注：【日】勞動省勞動標(biāo)準(zhǔn)局編勞動基準(zhǔn)法研究會報告書 1986，P53以下。轉(zhuǎn)自劉志鵬 論勞動基準(zhǔn)法上之“勞工”//，載劉志鵬 《勞動法理論與判決研究》，元照出版公司 2000，P1516）。 (二)簡要評析　 英美法系與大陸法系關(guān)于勞動者界定從立法實踐和理論學(xué)說上存在差異，主要有：(1)界定的主要標(biāo)準(zhǔn)不同。英美法系以“控制”作為主要標(biāo)準(zhǔn)；大陸法系則以“從屬性”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。(2)英美法系主要借助判例法，其成文法關(guān)于勞動者概念的界定大多無實際意義，如英國關(guān)于勞動者的界定；大陸法系則通過成文法確定勞動者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如德國雖未對勞動者直接定義，但通過相關(guān)法律確定規(guī)定了認(rèn)定勞動者的主要標(biāo)準(zhǔn)，日本勞動基準(zhǔn)法、我國臺灣勞動基準(zhǔn)法都直接規(guī)定了勞動者的定義?！? 兩大法系關(guān)于勞動者的界定也有趨同傾向：　 1．英美法系的控制說受到從屬性和內(nèi)部組織說的大陸法理的影響，尤其是受德國旅英的勞動法學(xué)者法蘭德的著作影響。認(rèn)為勞動關(guān)系中存在功能性(Functionaldependency)依存的本質(zhì)，雇主對勞動者的控制、權(quán)限、指示的程度與特性往往隨著工作的性質(zhì)、雇主組織的大小與復(fù)雜性、勞動者的專業(yè)等級而改變。英美判例法中的具體標(biāo)準(zhǔn)的形成，隱含了對“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)的采納。如英美兩國界定勞動者的共同具體標(biāo)準(zhǔn)控制、整體性、供給、損益，與大陸法系上的人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性、組織從屬性等標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上是一致的。同時，由于大陸法系概念的抽象性，導(dǎo)致法官在判案時對于非傳統(tǒng)的用工方式中的勞動力提供者的身份難以確定，所以，理論界和實務(wù)界也開始采用判例法的方式，對于勞動者的界定設(shè)置具體標(biāo)準(zhǔn)。　 2．英美法系國家開始注重成文法的作用，強(qiáng)調(diào)法律語言的清晰。如美國1947年的《塔夫脫哈特萊法案》，便是國會對被認(rèn)為是國家勞資關(guān)系委員會漠視法律語言的清晰作出的反應(yīng)，其明確將“獨立承包人”從“雇員”的定義中排除出去，引入普通法的“控制權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，并在該法的國會報告中描述了雇員與獨立承包人的區(qū)別?！?3．兩大法系對勞動者的界定，都強(qiáng)調(diào)通過勞動者與自營作業(yè)者、獨立承包人的厘清，來對特定人的身份予以確定，并依此適用相應(yīng)的法律和程序?！?4．兩大法系都開始采用目的論來明確勞動者身份。即重視從勞動法保護(hù)勞動者的目的來界定勞動者的身份。如德國勞動法院和聯(lián)邦最高法院采用“自愿承受企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險”來認(rèn)定提供勞務(wù)者的身份，即以企業(yè)經(jīng)營的決定權(quán)限、企業(yè)的獲利機(jī)會、以及依據(jù)契約的約定與實際執(zhí)行，其企業(yè)的機(jī)會與風(fēng)險是否具有適合的平衡為標(biāo)準(zhǔn)。從而，將有假象的自主者(某些形式上的獨立承包人)納入到勞動法保護(hù)范圍之中。英美法系國家的個案中也有此種體現(xiàn)。美國著名的案件有報刊發(fā)行案。裁定報刊發(fā)行人與街角的報刊經(jīng)售人之間，從表象看，發(fā)行人與銷售人是兩個獨立的主體，但國家勞資委員會在某些特定的案件中卻認(rèn)為發(fā)行人與銷售人是勞動關(guān)系，銷售人為雇員，受勞動法保護(hù)。如在ElMundoInc (1967)一案中，委員會陳述：報刊經(jīng)售人與收入由自己決定的政策和個人投資所控制的獨立商人之間稍有類似之處，另外，經(jīng)售人的損失風(fēng)險和以自己的主動性去提高其收入的能力都被雇主的習(xí)慣做法和政策減小到最低程度。經(jīng)售人在其固定的經(jīng)銷路線中沒有所有者利益?！∮纱丝梢姡鲊鴦趧臃▽趧诱叩恼J(rèn)定，已由形式意義上的勞動者擴(kuò)展到實質(zhì)意義上的勞動者。誠如，“現(xiàn)代各國勞動立法無不擴(kuò)展保護(hù)勞工法律之適用范圍，以符合勞動者從屬地位保護(hù)之必要?！薄∪?、我國勞動法界定勞動者概念的思考 (一)已有的主要觀點及其簡要評析　 我國勞動法沒有明確解釋勞動者的概念。理論界關(guān)于勞動者概念的專門討論并不多見，往往只在教材中提及，主要觀點有：　 1．認(rèn)為法律上的勞動者概念有廣義、狹義之分，廣義是指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，但并不一定已參與勞動關(guān)系的公民；狹義僅指職工。職工亦有廣、狹義之分，廣義指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力并且已參與勞動關(guān)系，但不一定為勞動法律關(guān)系的公民，此即一般法律意義上的職工；狹義僅指具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力、并且已依法參與勞動法律關(guān)系的公民，此即勞動法意義上的職工。　 2．認(rèn)為勞動法中的勞動者是與勞動力使用者相對應(yīng)的一方主體，是按照法律和合同的規(guī)定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應(yīng)報酬的自然人。　 3．認(rèn)為勞動法意義上的勞動者，是指在現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)社會中受雇于他人，以工資報酬收入為基本生活來源的體力和腦力工作者?！?4．認(rèn)為我國勞動法對勞動者界定標(biāo)準(zhǔn)不明確，理論研究也不足，建議采用日本法上所采取的“使用從屬性”作為認(rèn)定勞動者身份的標(biāo)準(zhǔn)（注：參見呂琳 勞動法上“勞動者”概念的研究// 全國勞動法學(xué)與社會保障法學(xué)第六屆年會會議論文集 2003）。　 從學(xué)界所給予的勞動者定義中不難看出，不同觀點所體現(xiàn)的勞動者范圍不盡相同，有的定義只限于勞動關(guān)系或勞動法律關(guān)系中的勞動者，有的定義則涵蓋了勞動力市場上的勞動者；有的定義只限于合格勞動者，有的定義則涵蓋了合格和不合格勞動者。對于勞動關(guān)系中的勞動者，都采用的是大陸法系的“人格從屬性”標(biāo)準(zhǔn)，其定義中都含有“管理”一詞，即只有提供了無自主勞動的自然人，才是勞動關(guān)系中的勞動者?！? (二)概念法學(xué)方法與自由法學(xué)方法的選擇　 所謂概念法學(xué)，是以概念為中心的法律思維方法。其主要特點有：1 獨尊國家制定的成文法，特別是法典；2強(qiáng)調(diào)法律體系具有“邏輯的完滿性”；3 對于法律的解釋，偏重于形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的的考量；4否定司法活動的造法功能；5認(rèn)為法律系一門純粹理論的認(rèn)識活動，法官無需為價值判斷。這是以德國、法國為代表的法典法系為主導(dǎo)的思維方式。其極端性的認(rèn)識是，法律概念的內(nèi)涵可以做到邏輯計算那樣精確，法律規(guī)則可以通過概念化并借助不同層次的抽象達(dá)成完整無缺的體系，一切法律問題，都可以在法律中找到對應(yīng)的概念，借助邏輯思考的辦法處理。這使得概念法學(xué)越來越成為一個自我封閉的法學(xué)體系。哈特批評說，法律規(guī)則和法律概念不可避免