【正文】 拼一個春夏秋冬！贏一個無悔人生！早安！—————獻(xiàn)給所有努力的人.學(xué)習(xí)參考。不奮斗就是每天都很容易，可一年一年越來越難。是狼就要練好牙，是羊就要練好腿。因而，認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系不能僅以缺乏書面合同作為唯一認(rèn)定標(biāo)志（注：目前我國理論界對何謂事實(shí)勞動關(guān)系有不同看法，有些觀點(diǎn)僅以是否存在書面勞動合同作為認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，如：，參見1992年3月勞動部辦公廳《關(guān)于全民合同制工人合同期滿后形成事實(shí)勞動關(guān)系問題的復(fù)函》；，董保華著：《勞動關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，第200頁，上海交通大學(xué)出版社，2000年7月；，竹文君：《事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定及其法律后果》，《學(xué)?！罚?001年第6期），只要存在勞動力給付和勞動力使用的事實(shí)，即符合勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)特征，形成了一種從屬性關(guān)系，都可以認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系，也就是說不合格勞動者可以成為認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的標(biāo)志之一?！〖赐づc用人單位之間的爭議也被認(rèn)定為一種勞動爭議，屬于勞動爭議受案范圍。童工或者童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理?！督故褂猛ひ?guī)定》(2002年)第10條規(guī)定，童工患病或者受傷的，用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)送到醫(yī)療機(jī)構(gòu)治療，并承擔(dān)治療期間的全部醫(yī)療和生活費(fèi)用；童工傷殘或死亡的，用人單位應(yīng)當(dāng)一次性的對傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給與賠償，賠償金額按照國家工傷保險的有關(guān)規(guī)定計(jì)算。勞動法中也應(yīng)當(dāng)如此。 在許多法律部門的主體中，都存在著合格主體和不合格主體的問題，即使是不合格主體，也在其所在法律部門的調(diào)整范圍之內(nèi)?！? 4．合格勞動者和不合格勞動者　如果將這種勞動者納入勞動法的調(diào)整范圍，由于勞動法以偏重保護(hù)弱者為原則，并有一套偏重保護(hù)弱者的完整制度體系，就有利于實(shí)現(xiàn)對這種勞動者的充分保護(hù)。導(dǎo)致這種弱者地位的主要原因在于經(jīng)濟(jì)從屬性，即勞動者對其相對人存在經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系，主要表現(xiàn)在：1利他性，即為他人，而非為自己提供勞動；2 工作供給，即利用他人提供原料、工具設(shè)備或其他條件從事勞動；3收入依附性，即以他人給付的勞動報酬作為其主要生活來源。主要包括：1廣泛的指示權(quán)，即用人單位是否能夠單方確定工作的時間、地點(diǎn)、業(yè)務(wù)；2 整體性，即提供的工作是否為企業(yè)日常經(jīng)營不可缺的部分；3關(guān)系的持續(xù)性，即是否長期地為某一雇主工作。這種從屬性在理論上以人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性為主流學(xué)說，各國立法例都以人格從屬性作為界定勞動者的基本標(biāo)準(zhǔn)，同時，輔之以經(jīng)濟(jì)從屬性作為特殊情形下界定勞動者的標(biāo)準(zhǔn)?！〗缍ㄟ@種勞動者的意義，主要在于劃清狹義勞動者與作為非勞動關(guān)系主體的勞動者，以及作為勞動關(guān)系主體但不在勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的勞動者的界限。 作為勞動關(guān)系主體的勞動者，可稱為狹義勞動者，即參與勞動關(guān)系并在其中享有勞動權(quán)利承擔(dān)勞動義務(wù)的自然人?！∵@種資格也就是勞動權(quán)主體資格，既包括成為勞動關(guān)系主體的資格，也包括成為國家促進(jìn)就業(yè)對象(即國家對其有促進(jìn)就業(yè)職責(zé))的資格，還包括成為勞動服務(wù)對象的資格。作為勞動力市場上供給方主體的勞動者，可稱為廣義勞動者，其主體資格應(yīng)當(dāng)由勞動法規(guī)定?！≡谖覈瑒趧恿κ袌鲇挚梢苑譃閮蓚€層次，即包括農(nóng)業(yè)勞動力市場在內(nèi)的勞動力市場和不包括農(nóng)業(yè)勞動力市場在內(nèi)的勞動力市場，這種劃分在農(nóng)業(yè)勞動力轉(zhuǎn)化為非農(nóng)業(yè)勞動力存在許多體制性和制度性障礙的條件下具有非常重要的意義，但是在現(xiàn)階段這種意義正在淡化?！?英國1996年《勞動權(quán)利法》第230節(jié)第1條把雇員定義為“已締結(jié)服務(wù)合同或根據(jù)服務(wù)合同工作的個人”?！俄n國勞動標(biāo)準(zhǔn)法》(1953年)第14條規(guī)定，職工一詞在本法中系指為了獲取工資而向企業(yè)或工作場所(以下簡稱“企業(yè)”)提供勞務(wù)的人，而不管其從事何種職業(yè)。這種選擇既可吸收某些國家和地區(qū)的立法例的經(jīng)驗(yàn)（注：如《日本勞動標(biāo)準(zhǔn)法》(1976年)第9條規(guī)定，本法所稱工人，是指受雇于前條所列的企業(yè)或事務(wù)所(以下簡稱企業(yè))而領(lǐng)取工資的人。這就需要結(jié)合其他法條對勞動者作出界定，而其他法條對勞動者特性的規(guī)定既不周延，也不集中。這是以用人單位和勞動關(guān)系為標(biāo)志作出的界定，其中對用人單位作了封閉式的列舉規(guī)定，而對勞動關(guān)系沒有給出定義?！∪欢?，由于勞動經(jīng)濟(jì)生活極為復(fù)雜，勞動關(guān)系的形式多樣，且不斷出現(xiàn)新形態(tài)，所以，即使在有勞動者定義的立法例中，勞動者也是一個不確定的法律概念，如英國、德國、日本等。 勞動者是勞動法中的一個很復(fù)雜的概念，在不同的制度和條文中，內(nèi)涵和外延都有差異?！∷哂芯薮蟮纳鐣r值。正因?yàn)槿绱?，立法者們常常采用在立法時設(shè)立不確定(模糊)性規(guī)則。因?yàn)檎Z言本身的不確定、法律概念的主觀規(guī)定性以及人認(rèn)識的相對局限性，要求在立法中將法律概念做到完全的定量化或精確化，是不可能的。在以往的法學(xué)研究中，都極為重視法律的確定性與穩(wěn)定性。不確定性概念可分為兩種：(1)內(nèi)涵不確定，而且外延是開放的。 而司法人員行使裁量權(quán)，必須考慮勞動法的立法宗旨和概念設(shè)計(jì)的立法本意，最大限度地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，避免裁量權(quán)行使的隨意性和任意性。對于那些其法律意義與普通語義有區(qū)別的概念、容易誤解和歧義的概念、立法中首次使用的概念，法律、法規(guī)、規(guī)章必須作出解釋；對實(shí)施過程中需要解釋的概念，有關(guān)制定機(jī)關(guān)或適用機(jī)關(guān)應(yīng)作出及時的、明確的解釋。2 規(guī)范，即在語言學(xué)和法學(xué)上都是標(biāo)準(zhǔn)的。因此，有必要在我國現(xiàn)有的立法技術(shù)上，揚(yáng)棄概念法學(xué)，并適當(dāng)引入自由法學(xué)及判例法，以相互彌補(bǔ)。這影響了勞動法體系的穩(wěn)定性和有機(jī)性，給司法實(shí)踐帶來了很大的困難。然而，在我國的勞動立法中，法律概念及其定義并未引起立法者的重視?！彼J(rèn)為法學(xué)理論不能在兩種極端中擺動，而應(yīng)該看到兩者在法學(xué)中的重要性。而對某些問題需要留待精明的官員的選擇來解決。哈特在其《法律的概念》一書中，對法典法系及概念法學(xué)與判例法系及自由法學(xué)作出一個中肯的評價：“所有的法律制度都以不同的方式協(xié)調(diào)兩種社會的需要。法律概念作為人們對種種法律現(xiàn)象的一般共同特征經(jīng)分析與歸納而抽象出來的一種權(quán)威性范疇。伴隨而來的是，法典系國家也開始關(guān)注判例法的適用。此外，法官雖然有時狹隘有時任意，但由于面對問題，往往會激發(fā)出實(shí)踐的智慧，如果加以堅(jiān)決壓制不免是一種浪費(fèi)。哈特批評說，法律規(guī)則和法律概念不可避免存在“空缺結(jié)構(gòu)”