我國合同法上預(yù)期違約制度新探范本-wenkub.com
2025-05-24 18:34 本頁面
【正文】 預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的再思考[J] . 中國法學(xué)，2002 ， (1) ：96 105. [23] 崔建遠(yuǎn)。 合同法新論[M] . 北京：中國政法大學(xué)出版社，2000. (p. 594) [19] 藍(lán)承烈。 合同法[M] . 北京：法律出版社，2002. (p. 258 266) [15] 張廣興， 韓世遠(yuǎn)。 當(dāng)代西方法哲學(xué)[M] . 長春：吉林大學(xué)出版社，1987. (p. 242) [11] 余懌。Business ，1999. (p. 602) [9] G 論合同：下[M] . 北京：中國大百科全書出版社，1998. (p. 452) [7] EWheeler amp?！ ?來源：《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》) 注釋： [1] 科賓。通說認(rèn)為，債權(quán)人如承認(rèn)預(yù)期違約，雖可取得違約責(zé)任承擔(dān)請求權(quán)，但必以解除合同為當(dāng)然。筆者以為，這一關(guān)于預(yù)期違約損害賠償范圍的規(guī)定較為科學(xué)，宜為我國《合同法》所借鑒。就預(yù)期違約而言，我們不能完全照搬實(shí)際違約時(shí)損害賠償?shù)拇_定原則。如上已述，持反對意見的人士認(rèn)為由于商品及服務(wù)的將來價(jià)格的波動性，適用該制度時(shí)，法院確定損害賠償額十分困難。合同有違約金約定或者一方給付違約定金的，可以承擔(dān)違約金責(zé)任或者適用定金罰則?！ 〉诙?，接受預(yù)期違約選擇權(quán)。此時(shí)，“有約必守”原則應(yīng)向“效率違約”理論讓步。[22]也就是說，當(dāng)事人一方預(yù)期違約，相對方當(dāng)事人有權(quán)拒絕接受，單方堅(jiān)持合同的效力，迫使預(yù)期違約方繼續(xù)履行原合同義務(wù)。當(dāng)時(shí)，裝載期限尚未屆滿，Avery拒絕接受Bowden的預(yù)先違約，要求Bowden繼續(xù)裝貨。同時(shí)應(yīng)區(qū)分這兩種情形，作進(jìn)一步的規(guī)制。至于如何承擔(dān)違約責(zé)任并無更多的規(guī)定和相應(yīng)的解釋。由于英美法將預(yù)期違約區(qū)分為預(yù)期拒絕履行和預(yù)期不能履行，因而針對這兩種類型的預(yù)期違約，又分別規(guī)制了相應(yīng)的救濟(jì)措施。第三，債務(wù)人在準(zhǔn)備履約過程中的行為或?qū)嶋H狀況表明債務(wù)人有違約的危險(xiǎn)。這里就存在一個合理性的推定問題，這是適用預(yù)期違約制度的重要問題?！秶H商事合同公約》及《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《歐洲統(tǒng)一合同法原則》等側(cè)重“根本不履行”、“根本違反合同”及“根本性不履行”等，說到底，比較一致的是，強(qiáng)調(diào)預(yù)期違反義務(wù)的重大性。接下來的問題便是：對于一方當(dāng)事人在多大程度上不履行合同義務(wù)，才構(gòu)成預(yù)期違約?雖說《合同法》第94條第2款規(guī)定了在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行“主要債務(wù)”的，另一方當(dāng)事人可以解除合同。再說，既然不安抗辯權(quán)調(diào)整的事實(shí)狀態(tài)與英美法預(yù)期不能履行調(diào)整的事實(shí)狀態(tài)基本一致，因此更沒有必要通過功能相同而性質(zhì)迥異的兩項(xiàng)法律制度分別調(diào)整，否則不僅會破壞、割裂履行抗辯權(quán)體系，而且會引起合同法理論體系和法律適用的混亂。喪失商業(yè)信譽(yù)。 第二，《合同法》是否確立了預(yù)期不能履行制度?一般情況下，英美法系國家只規(guī)定了預(yù)期違約制度，而大陸法系則只規(guī)定了不安抗辯權(quán)。眾所周知，英美法上的預(yù)期不能履行是否屬于預(yù)期違約，這本身就是一個有爭論的問題。依通說，所謂明示是指行為人以語言、文字等方式，將其內(nèi)在的觀念及意思明確地表示于外部的表意方式。而要正確認(rèn)定預(yù)期違約的情形，必須基于上文對預(yù)期違約的歷史沿革和現(xiàn)代化發(fā)展有認(rèn)識，以及對預(yù)期違約價(jià)值論作分析，以求真正把握預(yù)期違約的精神內(nèi)核。在預(yù)期履行不能的情況下，債權(quán)人可以行使不安抗辯權(quán)、請求提供擔(dān)保、依《合同法》第94條、第108條規(guī)定解除合同或請求承擔(dān)違約責(zé)任。[13][14]第二，將預(yù)期違約區(qū)分為拒絕履行和預(yù)期不能履行。[12] 二、我國《合同法》上預(yù)期違約情形的認(rèn)定 我國新《合同法》正式頒布以來，法學(xué)界對于預(yù)期違約情形的認(rèn)定形成了以下幾種不同的看法：第一，將預(yù)期違約區(qū)分為明示毀約和默示毀約。我國著名法學(xué)家張文顯教授曾指出的“法應(yīng)當(dāng)以效益作為分配權(quán)利和義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)”[10]，已經(jīng)成為某些法學(xué)家的口號和政府的一項(xiàng)政策。面對具有客觀可能性的巨大違約威脅，法律若不規(guī)制預(yù)期違約制度，很顯然對另一方當(dāng)事人非常不利，另一方當(dāng)事人只能坐等合同履行期屆滿后才能解除合同，請求賠償，從而破壞了公平原則。第一，公平。[7](3)損失額計(jì)算的問題與在不履行的場合要求將來損失賠償?shù)挠?jì)算，無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，而且在許多案件中審判的拖延排除了這一困難。(2)由于商品及服務(wù)的將來價(jià)格的波動性，適用該制度時(shí)，法院確定損害賠償額十分困難，[4]計(jì)算損害成為一種純粹的推測和猜想。因而，違約的概念只有發(fā)生在履行期屆滿時(shí)才合乎邏輯。1999年出臺的新《合同法》在充分參酌借鑒其他國家與地區(qū)有益的判例、學(xué)說和成功的立法經(jīng)驗(yàn)之基礎(chǔ)上，從我國的實(shí)際出發(fā)，于第94條規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不
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