【正文】 　　　合同法的類型及其法律適用是合同法上的一個大問題以上內(nèi)容僅供大家參考目的是為了拋磚引玉。所以違背仁慈風俗原那么合同有可能被認定為絕對無效。前面提及老實信譽原那么一般是派生強迫性的根本原那么因此違背老實信譽原那么不會導致合同絕對無效。按照?建筑法?第26條的規(guī)定必須是具備相應(yīng)的建立資質(zhì)等級才能進展工程建立因此甲和乙之間的交易違背了法律上的制止性規(guī)定。如甲與乙訂立一建立工程承包合同?！　　〉诙N類型理性的制止性是指向特定履行行為的制止性。此時應(yīng)由特定理去制止合同義務(wù)的履行即制止履行行為的發(fā)生并依法追究交易當事人其他行政法上的責任。此類制止性一旦違背。即交易關(guān)系的當事人違背的制止性規(guī)定與交易活動的前提條件有關(guān)?！　　〔浑y看出在前述三種情形中第一種情形中的制止性即效力性的制止性與第二種和第三種情形中的制止性即理性的制止性顯有不同。如主體根據(jù)合同的約定進展的債務(wù)履行行為觸犯了法律或者行政法規(guī)的制止性。此類實那么是對于特定理的權(quán)利授予規(guī)那么在“沒有明確受權(quán)就沒有公權(quán)利〞、“但凡沒有明確受權(quán)的都是制止的〞等諸如此類的法治原那么下使得特定的理行使公權(quán)利時“師出有名〞。即某種類型的合同行為仍屬法律所允許但制止主體在未獲得交易資格時從事此類交易行為。例如婦、兒童、買賣、雇兇傷人等交易。第三法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違背制止性規(guī)定將導致合同無效或不成立違背該規(guī)定以后假設(shè)使合同繼續(xù)有效并不損害利益和社會公共利益而只是損害當事人的利益在此情況下該就不應(yīng)屬于效力而是取締。史尚寬先生在?民法總?一書中認為“強行規(guī)定是否為效力規(guī)定抑為取締規(guī)定應(yīng)探求其目的以定之。　　　根據(jù)制止性對于合同效力的影響可以將制止性區(qū)分為效力性的制止性和理性〔或取締性〕的制止性。這一約定屬于絕對無效的約定。違背了這類強迫性只會發(fā)生當事人因違約需要承當民事責任的問題根本不會對合同的效力判斷產(chǎn)生影響?！　　≡倥e一個例子來說明根本與合同的效力判斷無關(guān)的強迫性。但此時的不得生效歸因于當事人之間的自主有害于利益或者社會公共利益因此需要做出否認性的價值評斷。但不得生效并不意味著合同就是絕對無效。該款確認法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當批準、登記等手續(xù)生效的按照其規(guī)定。實際上這種表述有斟酌余地。應(yīng)予糾正。強行性包括強迫性與制止性兩種。絕對無效是誰都可以主張它無效而相對無效只有特定第三人可以主張。而且需要強調(diào)的是受權(quán)第三人的法律只有該特定第三人可以主張適用其別人不得主張。所以作為受權(quán)第三人的法律法官不得以職權(quán)直接去援引。本來轉(zhuǎn)讓給丙的價款是2000萬如今要求把2000萬的價款降低到1500萬或者1000萬。如乙轉(zhuǎn)讓給丙的技術(shù)存在有合同法第349條技術(shù)存在權(quán)利瑕疵或者技術(shù)存在有物的瑕疵的情形。假如識別出來了某個合同法律是受權(quán)第三人的法律還有一個適用的問題。假如它沒有給甲提供優(yōu)先受讓權(quán)的行使條件直接和丙訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同在這種情況下優(yōu)先受讓權(quán)沒有得到實現(xiàn)的甲有權(quán)向提起訴訟懇求確認乙和丙的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是相對無效的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同并有權(quán)以丙受讓技術(shù)成果相應(yīng)權(quán)利的價款與乙之間發(fā)生技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。這些法律規(guī)那么就對應(yīng)著合同關(guān)系當事人的利益與合同關(guān)系當事人以外特定第三人之間的利益沖突。這個時候不用和受托人經(jīng)過要約和承諾的過程。這一規(guī)定實際上和合同法第230條房屋租賃合同承租人優(yōu)先購置權(quán)規(guī)定的例子在性質(zhì)上是一致的?？梢姲霃娖刃缘倪m用規(guī)那么可分別參照前面提及的任意性和后面將會提及的強迫性。合同法上的該項規(guī)定即屬于對應(yīng)著半強迫性的規(guī)定。由此就派生一個結(jié)：假設(shè)承運人和客約定即使是由于客自身的重大過失導致客遭受人身傷亡承運人仍然要承當賠償責任。如合同法第302條款確認承運人應(yīng)當對運輸過程中客的傷亡承當損害賠償責任但傷亡是客自身安康原因造成的或者承運人證明傷亡是客成心、重大過失造成的除外。何況法律主要是給法官提供裁判根據(jù)的而合同法上的倡導性恰恰不能發(fā)揮裁判的功能。不過在合同法上任意性在對第一種類型的利益沖突進展協(xié)調(diào)揮主導性作用。換言之任意性既是主體進展交易的行為又是法官用來解決糾紛的裁判根據(jù)即裁判?！　　∷杂嘘P(guān)應(yīng)當采用書面形式的規(guī)定是和第一種類型利益沖突相關(guān)的法律規(guī)那么這種法律規(guī)那么所對應(yīng)的與任意性不同可以稱之為倡導性。你不愿意保存證據(jù)假如遭受損害了損失是你的；你不愿意慎重交易假如遭受損害了損失是你的。越是涉及交易金額高越是交易規(guī)那么復(fù)雜越是存續(xù)的限長越要慎重地進展交易。因為書面合同本身就是直接證據(jù)具有直接證明糾紛的效力。首先是保存證據(jù)的必要性。一項技術(shù)的開發(fā)可能要五年、十年、甚至二十年、三十年才可以完成。合同法之所以要求其應(yīng)當采用書面形式也與此類合同交易規(guī)那么復(fù)雜有關(guān)。二、交易的規(guī)那么相比照擬復(fù)雜。這些合同交易的金額與別的合同相比一般是比擬高的。為沒有法律根據(jù)？我們首先分析一下為合同法上會要求有些合同采用書面形式而不是要求所有的合同都采用書面形式？也即考察一下立法者要求某些類型的合同應(yīng)當采用書面形式是出于何種考慮效勞于何種目的?！　　∫虼嗽谝酝膶徲嵗碇袑ξ窗凑辗梢?guī)定采用書面形式的合同存在兩種不同的判決：一種是因為它沒有采用書面形式就認定該合同絕對無效。還有一些地院的法官認為但凡合同法規(guī)定應(yīng)當采用書面形式的合同都是要式合同。裁判的理由是既然合同法規(guī)定某種合同應(yīng)當采用書面形式但凡法律上使用“應(yīng)當〞一詞的地方都有強行性的存在。與第330條第3款相類似第342條第2款規(guī)定技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當采用書面形式。前面提及的五個步驟實際上就是合同原那么如何在法官的審訊活動中得到實現(xiàn)的一個層層遞進的過程。只有在前面四個規(guī)那么都一一進展運用仍然無法確定糾紛處理的裁判時在第五個步驟上法官才可以援引補充性的任意性處理當事人之間的合同糾紛。假如體系解釋可以得出解釋結(jié)的話法官處理合同糾紛的裁判就是體系解釋的結(jié)而不是合同法上補充性的任意性。所謂體系解釋又稱為整體解釋。這是第二個規(guī)那么。假如當事人在合同中的約定與合同法8章的規(guī)定不一致的時候法官不可以運用任意性進展合同的處理。〞在解釋上該規(guī)定通常被解釋為在通常情形下合同當事人承當違約責任的歸責原那么是嚴格責任即只要合同關(guān)系的當事人存在有違約行為且存在違約行為的當事人不能舉證證明自己的違約存在有合同約定的或者法律規(guī)定的免責事由該當事人即應(yīng)向?qū)Ψ疆斒氯顺挟斶`約責任?！　　?。〞第367條規(guī)定：“保合同自保物交付時成立但當事人另有約定的除外。　　　?！　　≡谡麄€合同法上占據(jù)主導地位的法律就是任意性。我們著重談此類任意性?！　　《贤ǖ念愋图捌浞蛇m用　　　〔一〕任意性　　　我們先分析第一種類型的利益沖突即合同關(guān)系當事人之間的利益沖突合同法設(shè)計何種類型的法律去進展協(xié)調(diào)？對這種類型利益沖突的協(xié)調(diào)要嚴格貫徹和表達合同原那么即主體在交易中的利益安排應(yīng)當由主體自主地去做出?！　　≈劣谖覀兦懊鎸τ诶婧蜕鐣怖骖愋退鞯姆治鲇械氖菑慕忉屔峡梢愿鶕?jù)合同法得出的結(jié)如對于社會公共利益部類型的分析這表達了立法經(jīng)由表決程序?qū)螢樯鐣怖娴?；有的是表達的個人主張如對于利益類型的分析僅供大家在審訊理中參考。也就是說確認何為利益或社會公共利益需要經(jīng)過法律所認可的表決程序。確認某類個人利益為利益或社會公共利益從而使其可以在沖突的利益關(guān)系中處于優(yōu)先地位并得到確認和保護是民法協(xié)調(diào)利益沖突策略的重要組成部?！　　⌒枰獜娬{(diào)的是利益和社會公共利益在我國現(xiàn)行民事立法中包括合同立法中都是可以對個人進展限制的理由。但任何一個有歷史感的人都會成認對者某些利益的適當尊重是作為生者的我們應(yīng)當信守的公共道德同樣是維系社會和和諧良性運轉(zhuǎn)的要求。比方者的某些利益也屬于社會公共利益的一種類型。這是違背最低限度的交易道德從而動搖交易秩序根基的。與最低限度的交易道德相聯(lián)絡(luò)的當事人的利益也是屬于社會公共利益的組成部。正是這樣的考慮在第53條里面把免除造成對方人身傷害賠償責任的免責條款認定為無效的免責條款。所以我們可以理解迄今為止我們還不成認“安樂〞是屬于合法的。這個地方是雙方當事人訂立合同雙方在合同約定說我違約給你造身傷害我不承當賠償責任從外表上看是第一種類型的利益沖突也就說是合同當事人與合同當事人之間利益發(fā)生沖突了。　　　第二當然在進展合同法相關(guān)法律的適用時我們會注意到有一些法律的規(guī)那么認定合同或者合同有關(guān)條款絕對無效并不是因為存在損害不特定第三人利益的情形。只有合同當事人的利益與不特定第三人的利益出現(xiàn)沖突的時候這個合同才會是絕對無效的合同原因就是不特定第三人的利益就是社會公共利益最重要的一種類型。但是第74條并不是合同絕對無效的規(guī)定而是賦予利益受到影響的丙以撤銷權(quán)。前面舉了一個例子甲和乙把價值8000萬的財產(chǎn)作價100萬賣給乙這個交易損害了甲的債權(quán)人丙的利益。而且對這一問題的答復(fù)還會牽涉到第52條第2項與合同法第74條債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定去進展協(xié)調(diào)的問題。在審訊理中當法官在判決中引用與社會公共利益的有關(guān)的法律條文對案件作出裁決時常會出現(xiàn)非常大的分歧。但考慮到‘社會公共利益’和‘社會公德’律用語及與的要求應(yīng)改采通用法律概念。這個地方所調(diào)整的利益沖突就是合同關(guān)系當事人的利益與社會公共利益之間的沖突?！　　　菜摹车谒姆N類型的利益沖突是合同關(guān)系當事人的利益與社會公共利益之間的沖突。甲與乙之間訂立技術(shù)進出口合同乙是某個其他的。假如說合同關(guān)系當事人的利益與在整體上具有的經(jīng)濟利益有沖突了這個合同應(yīng)當是絕對無效的合同。在中國參加WTO背景下強調(diào)這一點更加必要。同樣假如一方施行欺詐、脅迫行為損害控股、參股利益時不作絕對無效處理僅將損害國有獨資等國有企業(yè)的利益的合同作絕對無效處理那又違背了類似問題類似處理的法治原那么這又與建立法治社會的理想背道而馳。認定合同絕對無效可以防止國有財產(chǎn)流失確實信恐怕是一個夢想。將國有企業(yè)或者控股、參股的利益從利益中排除出去從而使相應(yīng)的合同關(guān)系從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷理上講可能會有諸多好處。只不過由于乙的欺詐致使甲處于不利的交易地位但甲完全可以根據(jù)合同法第54條第2款的規(guī)定行使主張變更合同的權(quán)利要求減少合同約定的價款使雙方的利益關(guān)系處于平衡狀態(tài)。合同訂立后甲才發(fā)現(xiàn)乙在訂立合同的過程中對其施行了欺詐行為導致甲多向乙支付1000萬元的價款致使雙方當事人之間的利益關(guān)系嚴重失衡。假如說利益在合同法上包括國有企業(yè)或者控股、參股的利益等于是說在交易的很多情況下用公權(quán)利的代替了主體也就是作為主體的國有企業(yè)或者控股、參股的自主這和整個經(jīng)濟體制改革的方向是相背離的。這一點在改革的初表達得尤為明顯?！　　〉诙^認定合同絕對無效即意味著動用的公權(quán)利對交易關(guān)系進展直接的干預(yù)?！　　≡诤贤ㄉ蠈衅髽I(yè)、控股、參股的在利益的名義下進展特別調(diào)整與其他民事主體區(qū)別對待目前尚看不出存在有說服力的理由。當然平等原那么還表達為一項民事主體進展民事活動的行為準那么即要求民事主體之間應(yīng)平等相待這是民法上平等原那么的核心和靈魂。社會正義的視角要求對形式上平等、但本質(zhì)上有差異的種種法律關(guān)系作重視分化的詮釋從而同樣的法律范疇和法律建制履行不同的社會功能。面對企業(yè)主與勞動者、消費者與消費者之間的分化和對立單純強調(diào)抽象的民法上人格的平等已經(jīng)無法維持社會的和平。現(xiàn)代民法上的平等原那么在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。這樣即使平等性的根本判斷存有缺乏也會因互換性的存在而得到彌補。而所有這些主體在經(jīng)濟實力上相差無幾一般不具有顯著的優(yōu)越地位。〞　　　之所以如此依梁慧星教授在?從近代民法到現(xiàn)代民法?一文中的是因為近代民法建立在對當時社會生活所作出的兩個根本判斷之上。把這個經(jīng)濟人概念法律制度化就形成了抽象的平等的法人格者概念也是權(quán)利才能概念。民法上的“人〞包括自然人、法人和其他組織?！　　〗?