【導(dǎo)讀】依法就PPP項(xiàng)目合作所訂立的合同。彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成PPP項(xiàng)目的合同體系。全生命周期順利實(shí)施的保障。PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向。同時(shí)，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行PPP項(xiàng)目。因此，我國PPP項(xiàng)目合同相關(guān)法律關(guān)系的確立和調(diào)整依據(jù)，筑法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。本指南共4章、29節(jié)，同時(shí)，從付費(fèi)機(jī)制和行業(yè)領(lǐng)域兩個(gè)方面，詳細(xì)剖析不。同類型PPP項(xiàng)目合同中的核心要素和特定條款。況的不同，各參與方合作意愿、風(fēng)險(xiǎn)偏好、談判能力等方面的差異，最終表現(xiàn)為合同內(nèi)容上的千差萬別。PPP項(xiàng)目的特點(diǎn)和個(gè)性需求。實(shí)踐中，PPP項(xiàng)目各參與方應(yīng)當(dāng)結(jié)。PPP項(xiàng)目合同的一方簽約主體時(shí)，稱為政府方。本指南所稱的社會(huì)資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國。社會(huì)資本是PPP項(xiàng)目的實(shí)際投資人。但政府在項(xiàng)目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實(shí)。際控制力及管理權(quán)。一般而言，承包商要承擔(dān)工期延誤、工程

　　

【正文】 家秘密 )，其他的信息均可依據(jù)項(xiàng)目公司和政府方的合同約定予以公開披露。實(shí)踐中，項(xiàng)目公司在運(yùn)營期間需要公開披露的信息主要包括項(xiàng)目產(chǎn)出標(biāo)準(zhǔn)、運(yùn)營績效等，如醫(yī)療收費(fèi)價(jià)格、水質(zhì)報(bào)告。 第九節(jié)項(xiàng)目的維護(hù) 在 PPP 項(xiàng)目合同中，有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定在很多情況下是與項(xiàng)目運(yùn)營的有關(guān)規(guī)定重疊和相關(guān)的，通常會(huì)與項(xiàng)目運(yùn)營放在一起統(tǒng)一規(guī)定，但也可以單列條款。有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)的條款通常會(huì)規(guī)定項(xiàng)目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任以及政府方對項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督等內(nèi)容。 一、項(xiàng)目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任 (一 )項(xiàng)目維護(hù)責(zé)任。 在 PPP 項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)根據(jù)合同約定及維護(hù)方案和手冊的要求對項(xiàng)目設(shè)施進(jìn)行維護(hù)和修理，該責(zé)任不因項(xiàng)目公司將部分或全部維護(hù)事務(wù)分包給其他運(yùn)營維護(hù)商實(shí)施而豁免或解除。 (二 )維護(hù)方案和手冊。 。 為了更好地保障項(xiàng)目的運(yùn)營和維護(hù)質(zhì)量，在 PPP 項(xiàng)目合同中，通常會(huì)規(guī)定項(xiàng)目公司在合同生效后、開始運(yùn)營日之前編制項(xiàng)目維護(hù)方案并提交政府方審核，政府方有 權(quán)對該方案提出意見。在雙方共同確定維護(hù)方案后，項(xiàng)目公司作出重大變更，均須提交政府方。但維護(hù)方案的實(shí)施是否以取得政府方同意為前提，則需要視維護(hù)的技術(shù)難度要求、政府方參與維護(hù)的程度、政府方希望對維護(hù)控制的程度等具體情況而定。 維護(hù)方案中通常包括項(xiàng)目運(yùn)營期間計(jì)劃內(nèi)的維護(hù)、修理和更換的時(shí)間以及費(fèi)用以及上述維護(hù)、修理和更換可能對項(xiàng)目運(yùn)營產(chǎn)生的影響等內(nèi)容。 。 對于某些 PPP 項(xiàng)目、特別是技術(shù)難度較大的項(xiàng)目，除維護(hù)方案外，有時(shí)還需要編制詳細(xì)的維護(hù)手冊，進(jìn)一步明確日常維護(hù)和設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序及頻率等。 (三 )計(jì)劃外的維護(hù)。 如果發(fā)生意外事故或其他緊急情況，需要進(jìn)行維護(hù)方案之外的維護(hù)或修復(fù)工作，項(xiàng)目公司應(yīng)立即通知政府方，解釋其原因，并盡最大努力在最短的時(shí)間內(nèi)完成修復(fù)工作。對于計(jì)劃外的維護(hù)事項(xiàng)，責(zé)任的劃分與計(jì)劃外暫停服務(wù)基本一致，即： ，由項(xiàng)目公司承擔(dān)責(zé)任并賠償相關(guān)損失 。 ，由政府方承擔(dān)責(zé)任，項(xiàng)目公司有權(quán)向政府方索賠因此造成的費(fèi)用和損失并申請延展項(xiàng)目期限 。 成，雙方共同分擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，均不承擔(dān)對對方的任何違約責(zé)任。 二、政府方對項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督和介入 政府方對項(xiàng)目維護(hù)的監(jiān)督和介入權(quán)，與對項(xiàng)目運(yùn)營的監(jiān)督和介入權(quán)類似，主要包括：在不影響項(xiàng)目正常運(yùn)營和維護(hù)的情形下入場檢查 。定期獲得有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)情況的報(bào)告及其他相關(guān)資料 。審閱項(xiàng)目公司擬定的維護(hù)方案并提供意見 。在特定情形下，介入項(xiàng)目的維護(hù)工作 。等等。 第十節(jié)股權(quán)變更限制 在 PPP 項(xiàng)目中，雖然項(xiàng)目的直接實(shí)施主體和 PPP 項(xiàng)目合同的簽署主體通常是社會(huì)資本設(shè)立的項(xiàng)目公司，但項(xiàng)目的實(shí)施仍主要依賴于社會(huì)資本自身的資金和技術(shù)實(shí)力。項(xiàng)目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會(huì)導(dǎo)致不合適的主體成 為 PPP 項(xiàng)目的投資人或?qū)嶋H控制人，進(jìn)而有可能會(huì)影響項(xiàng)目的實(shí)施。鑒此，為了有效控制項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，在 PPP 項(xiàng)目合同中一般會(huì)約定限制股權(quán)變更的條款。該條款通常包括股權(quán)變更的含義與范圍以及股權(quán)變更的限制等內(nèi)容。 一、限制股權(quán)變更的考慮因素 對于股權(quán)變更問題，社會(huì)資本和政府方的主要關(guān)注點(diǎn)完全不同，合理地平衡雙方的關(guān)注點(diǎn)是確定適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更范圍和限制的關(guān)鍵。 (一 )政府方關(guān)注。 對于政府方而言，限制項(xiàng)目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項(xiàng)目的實(shí)施過程中。由于在項(xiàng)目合作方選 擇階段，通常政府方是在對社會(huì)資本的融資能力、技術(shù)能力、管理能力等資格條件進(jìn)行系統(tǒng)評審后，才最終選定社會(huì)資本合作方。因此如果在項(xiàng)目實(shí)施階段、特別是建設(shè)階段，社會(huì)資本將自身或項(xiàng)目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導(dǎo)致項(xiàng)目無法按照既定目的或標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。 (二 )社會(huì)資本關(guān)注。 對社會(huì)資本而言，其希望通過轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的部分或全部的項(xiàng)目公司股權(quán)的方式，來吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出。保障其自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，有利于增加資本靈活性和融資吸引力，進(jìn)而有利于社會(huì)資本更便利地實(shí)現(xiàn)資金價(jià)值。因此 ，社會(huì)資本當(dāng)然不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制。 因此，為更好地平衡上述兩方的不同關(guān)注， PPP 項(xiàng)目合同中需要設(shè)定一個(gè)適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更限制機(jī)制，在合理的期限和限度內(nèi)有效的限制社會(huì)資本不當(dāng)變更股權(quán)。 二、股權(quán)變更的含義與范圍 在不同 PPP 項(xiàng)目中，政府方希望控制的股權(quán)變更范圍和程度也會(huì)有所不同，通常股權(quán)變更的范圍包括： (一 )直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)。 在國際 PPP 實(shí)踐、特別是涉及外商投資的 PPP 項(xiàng)目中，投資人經(jīng)常會(huì)搭建多層級的投資架構(gòu)，以確保初始投資人的股權(quán)變更不會(huì)對項(xiàng)目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生直接影響。但在一些 PPP 項(xiàng)目 合同中，會(huì)將項(xiàng)目公司及其各層級母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形。例如，在 PPP 項(xiàng)目合同中規(guī)定，在一定的期間內(nèi)，項(xiàng)目公司的股權(quán)變更及其各級控股母公司的控股股權(quán)變更均須經(jīng)過政府的事前書面批準(zhǔn)。 (二 )并購、增發(fā)等其他方式導(dǎo)致的股權(quán)變更。 PPP 合同中的股權(quán)變更，通常并不局限于項(xiàng)目公司或母公司的股東直接或間接將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，還包括以收購其他公司股權(quán)或者增發(fā)新股等其他方式導(dǎo)致或可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)或母公司控股股東發(fā)生變化的情形。 (三 )股份相關(guān)權(quán)益的變更。 廣義上的股權(quán)變更，除包括普通股、優(yōu)先股等股份的持有權(quán)變更以外，還包括股份上附著的其他相關(guān)權(quán)益的變更，例如表決權(quán)等。此外，一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者將來可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。 (四 )兜底規(guī)定。 為了確保“股權(quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項(xiàng)目實(shí)施的股權(quán)變更， PPP 項(xiàng)目合同中往往還會(huì)增加一個(gè)關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項(xiàng)”。 三、股權(quán)變更的限制 (一 )鎖定期。 期的含義。 鎖定期，是指限制社會(huì)資本轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的項(xiàng)目公司股權(quán)的期間。通常在 PPP 項(xiàng)目合同中會(huì)直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。這也是股權(quán)變更限制的最主要機(jī)制。 。 鎖定期的期限需要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行設(shè)定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項(xiàng)目開始運(yùn)營日后的一定期限 (例如 2 年，通常至少直至項(xiàng)目缺陷責(zé)任期屆滿 )。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會(huì)資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項(xiàng)目。 。 在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更： (1)項(xiàng)目貸款人為履行本項(xiàng)目融資項(xiàng)下的擔(dān)保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更 。 (2)將項(xiàng)目公司及其母公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給社會(huì)資本的關(guān)聯(lián)公司 。 (3)如果政府參股了項(xiàng)目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項(xiàng)目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。 (二 )其他限制。 除鎖定期外，在一些 PPP 項(xiàng)目合同中還可能會(huì)約定對受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。在一些特定的項(xiàng)目中，政府方有可能不希望特定的主體參與到 PPP 項(xiàng)目中，因此可能直接在合同中約定禁止將項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給特定的主體。 這類對于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準(zhǔn)才能實(shí)施。但此類限制通常不應(yīng)存在任何地域或所有制歧視。 (三 )違反股權(quán)變更限制的后果。 一旦發(fā)生違反股權(quán)變更限制的情形，將直接認(rèn)定為項(xiàng)目公司的違約行為，情節(jié)嚴(yán)重的，政府方將有權(quán)因該違約而提前終止項(xiàng)目合同。 第十一節(jié)付費(fèi)機(jī)制 付費(fèi)機(jī)制關(guān)系 PPP 項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配和收益回報(bào)，是 PPP 項(xiàng)目合同中的核心條款。實(shí)踐中，需要根據(jù)各方的合作預(yù)期和承受能力，結(jié)合項(xiàng)目所涉 的行業(yè)、運(yùn)作方式等實(shí)際情況，因地制宜地設(shè)臵合理的付費(fèi)機(jī)制。 一、付費(fèi)機(jī)制的分類 在 PPP 項(xiàng)目中，常見的付費(fèi)機(jī)制主要包括以下三類： (一 )政府付費(fèi)。 政府付費(fèi) (GovernmentPayment)是指政府直接付費(fèi)購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。在政府付費(fèi)機(jī)制下，政府可以依據(jù)項(xiàng)目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量以及質(zhì)量向項(xiàng)目公司付費(fèi)。政府付費(fèi)是公用設(shè)施類和公共服務(wù)類項(xiàng)目中較為常用的付費(fèi)機(jī)制，在一些公共交通項(xiàng)目中也會(huì)采用這種機(jī)制。 (二 )使用者付費(fèi)。 使用者付費(fèi) (UserCharges)是指由最終消費(fèi)用戶直接付費(fèi)購買公共產(chǎn)品 和服務(wù)。項(xiàng)目公司直接從最終用戶處收取費(fèi)用，以回收項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營成本并獲得合理收益。高速公路、橋梁、地鐵等公共交通項(xiàng)目以及供水、供熱等公用設(shè)施項(xiàng)目通?？梢圆捎檬褂谜吒顿M(fèi)機(jī)制。 (三 )可行性缺口補(bǔ)助。 可行性缺口補(bǔ)助 (ViabilityGapFunding，簡稱 VGF)是指使用者付費(fèi)不足以滿足項(xiàng)目公司成本回收和合理回報(bào)時(shí)，由政府給予項(xiàng)目公司一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，以彌補(bǔ)使用者付費(fèi)之外的缺口部分?？尚行匀笨谘a(bǔ)助是在政府付費(fèi)機(jī)制與使用者付費(fèi)機(jī)制之外的一種折衷選擇。在我國實(shí)踐中，可行性缺口補(bǔ)助的形式多種多樣，具體可能包括土 地劃撥、投資入股、投資補(bǔ)助、優(yōu)惠貸款、貸款貼息、放棄分紅權(quán)、授予項(xiàng)目相關(guān)開發(fā)收益權(quán)等其中的一種或多種。 二、設(shè)置付費(fèi)機(jī)制的基本原則和主要因素 (一 )基本原則。 不同 PPP 項(xiàng)目適合采用的付費(fèi)機(jī)制可能完全不同，一般而言，在設(shè)臵項(xiàng)目付費(fèi)機(jī)制時(shí)需要遵循以下基本原則：既能夠激勵(lì)項(xiàng)目公司妥善履行其合同義務(wù)，又能夠確保在項(xiàng)目公司未履行合同義務(wù)時(shí)，政府能夠通過該付費(fèi)機(jī)制獲得有效的救濟(jì)。 (二 )主要考慮因素。 在設(shè)臵付費(fèi)機(jī)制時(shí)，通常需要考慮以下因素： 。 PPP 項(xiàng)目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量是否可 以準(zhǔn)確計(jì)量，決定了其是否可以采用使用量付費(fèi)和績效付費(fèi)方式。因此，在一些公用設(shè)施類和公共服務(wù)類 PPP 項(xiàng)目中，如供熱、污水處理等，需要事先明確這類項(xiàng)目產(chǎn)出的數(shù)量和質(zhì)量是否可以計(jì)量以及計(jì)量的方法和標(biāo)準(zhǔn)，并將上述方法和標(biāo)準(zhǔn)在 PPP 項(xiàng)目合同中加以明確。 。付費(fèi)機(jī)制應(yīng)當(dāng)能夠保證項(xiàng)目公司獲得合理的回報(bào)，以對項(xiàng)目公司形成適當(dāng)、有效的激勵(lì)，確保項(xiàng)目實(shí)施的效率和質(zhì)量。 。鑒于 PPP 項(xiàng)目的期限通常很長，為了更好地應(yīng)對項(xiàng)目實(shí)施過程中可能發(fā)生的各種情勢變更，付費(fèi)機(jī)制項(xiàng)下一般也需要設(shè)臵一定的變更或調(diào)整機(jī)制。 。對于需要由項(xiàng)目公司進(jìn)行融資的 PPP 項(xiàng)目，在設(shè)臵付費(fèi)機(jī)制時(shí)還需考慮該付費(fèi)機(jī)制在融資上的可行性以及對融資方吸引力。 。在多數(shù) PPP 項(xiàng)目、尤其是采用政府付費(fèi)和可行性缺口補(bǔ)助機(jī)制的項(xiàng)目中，財(cái)政承受能力關(guān)系到項(xiàng)目公司能否按時(shí)足額地獲得付費(fèi)，因此需要事先對政府的財(cái)政承受能力進(jìn)行評估。 (三 )定價(jià)和調(diào)價(jià)機(jī)制。 在付費(fèi)機(jī)制項(xiàng)下，通常還要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定、結(jié)合項(xiàng)目自身特點(diǎn)，設(shè)臵合理的定價(jià)和調(diào)價(jià)機(jī)制，以明確項(xiàng)目定價(jià)的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)價(jià)的條件、方法和程序，以及是否需要設(shè)臵唯一性條款和超額利潤限制機(jī)制等內(nèi)容。 鑒于不同付費(fèi)機(jī)制下 PPP 項(xiàng)目的基本架構(gòu)和運(yùn)作方式可能完全不同，相關(guān)合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素進(jìn)行詳細(xì)闡述。此外，不同付費(fèi)機(jī)制、不同行業(yè)領(lǐng)域下 PPP 項(xiàng)目定價(jià)和調(diào)價(jià)的依據(jù)、考慮因素和方法也各不相同，將在本指南第三章、第四章中分別進(jìn)行論述。 第十二節(jié)履約擔(dān)保 一、概述 (一 )履 約擔(dān)保的含義和方式。 在大部分 PPP 項(xiàng)目中，政府通常會(huì)與專門為此項(xiàng)目新設(shè)的、沒有任何履約記錄的項(xiàng)目公司簽約。鑒于項(xiàng)目公司的資信能力尚未得到驗(yàn)證，為了確保項(xiàng)目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會(huì)希望項(xiàng)目公司或其承包商、分包商就其履約義務(wù)提供一定的擔(dān)保。本節(jié)所述的履約擔(dān)保廣義上是指為了保證項(xiàng)目公司按照合同約定履行合同并實(shí)施項(xiàng)目所設(shè)臵的各種機(jī)制。 履約擔(dān)保的方式通常包括履約保證金、履約保函以及其他形式的保證等。 (二 )要求項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保的主要考慮因素。 在傳統(tǒng)的采購模式中，政府通?？赡軙?huì)要求項(xiàng)目承包商或分包 商通過提供保函或第三人保證 (例如母公司擔(dān)保 )等方式為其履約進(jìn)行擔(dān)保。 但 PPP 模式與傳統(tǒng)的采購模式有所不同，在要求項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保時(shí)還需要考慮以下因素： 追索來實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)剝離 (即項(xiàng)目公司的投資人僅以其在項(xiàng)目公司中的出資為限對項(xiàng)目承擔(dān)責(zé)任 )，因此多數(shù)情況下項(xiàng)目公司的母公司本身可能并不愿意為項(xiàng)目提供額外的擔(dān)保 。 項(xiàng)目本身通常已經(jīng)設(shè)臵了一些保證項(xiàng)目公司按合同履約的機(jī)制 (例如付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制等 )，足以激勵(lì)和約束項(xiàng)目公司妥善履約 。 PPP 項(xiàng)目中并非采用的擔(dān)保方式越多、擔(dān)保額度越大對政府越有利，因?yàn)閷?shí)際上每增加一項(xiàng)擔(dān)保均會(huì)相應(yīng)增加項(xiàng)目實(shí)施的成本。 (三 )選擇履約擔(dān)保方式的基本原則。 為了更好地實(shí)現(xiàn)物有所值原則，在具體項(xiàng)目中是否需要項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保、需要提供何種形式的擔(dān)保以及擔(dān)保額度，均需要具體分析和評估。一般的原則是，所選用的擔(dān)保方式可以足夠擔(dān)保項(xiàng)目公司按合同約定履約，且在出現(xiàn)違約的情形下政府有足夠的救濟(jì)手段即可。 如果該項(xiàng)目公司的資信水平和項(xiàng)目本身的機(jī)制足以確保項(xiàng)目公司不提供履約擔(dān)保同樣能夠按照合同約定履約，且在項(xiàng)目公司違約的情形下，政府有足夠的救濟(jì)手段，則可以不需要項(xiàng)目公司提供履約擔(dān)保。 反言之，如果項(xiàng)目公司資信和項(xiàng)目機(jī)制均不足以確保項(xiàng)目公司按合同約定履約，同時(shí)項(xiàng)目公司違