【正文】 多的控制權，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設及索賠事項上的表決權 。如果承包商參與項目的主要目的是承 擔項目的設計、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議中預先做出股權轉讓的相關安排 。但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉讓其所持有的項目公司股權的權利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責任期滿后才可轉讓其所持有的項目公司股權。 三、履約合同 (一 )工程承包合同。 項目公司一般只作為融資主體和項目運營管理者而存在，本身不一定具備自行設計、采購、建設項目的條件，因此可能會將部分或全部設計、采購、建設工作委托給工程承包商，簽訂工程承包合同。項目公司可以與單一承包商簽訂總承包合同，也可以分別與不同承包商簽訂合同。承包商的選擇要遵循相關法律法規(guī)的規(guī)定。 由于工程承包合同的履行情況往往直接影響 PPP 項目合同的履行，進而影響項目的貸款償還和收益情況。因此，為了有效轉移項目建設期間的風險，項目公司通常會與承包商簽訂一個固定價格、固定工期的“交鑰匙”合同，將工程費用超支、工期延誤、工程質量不合格等風險全部轉移給承包商。此外，工程承包合同中通常還會包括履約擔保和違約金條款，進一步約束承包商妥善履行合同義務。 根據(jù) PPP 項目運營內容和項目公司管理能力的不同，項 目公司有時會考慮將項目全部或部分的運營和維護事務外包給有經驗的專業(yè)運營商，并與其簽訂運營服務合同。個案中，運營維護事務的外包可能需要事先取得政府的同意。但是， PPP 項目合同中約定的項目公司的運營和維護義務并不因項目公司將全部或部分運營維護事務分包給其他運營商實施而豁免或解除。 由于 PPP 項目的期限通常較長，在項目的運營維護過程中存在較大的管理風險，可能因項目公司或運營商管理不善而導致項目虧損。因此，項目公司應優(yōu)先選擇資信狀況良好、管理經驗豐富的運營商，并通過在運營服務合同中預先約定風險分配機制或者投保相關保 險來轉移風險，確保項目平穩(wěn)運營并獲得穩(wěn)定收益。 (二 )運營服務合同。 在原料供應合同中，一般會包括以下條款：交貨地點和供貨期限、供貨要求和價格、質量標準和驗收、結算和支付、合同雙方的權利義務、違約責任、不可抗力、爭議解決等。除上述一般性條款外，原料供應合同通常還會包括“照供不誤”條款，即要求供應商以穩(wěn)定的價格、穩(wěn)定的質量品質為項目提供長期、穩(wěn)定的原料。 (三 )原料供應合同。 有些 PPP 項目在運營階段對原料的需求量很大、原料成本在整個項目運營成本中占比較大，同時受價格波動、市場供給不足等影響，又無法保 證能夠隨時在公開市場上以平穩(wěn)價格獲取，繼而可能會影響整個項目的持續(xù)穩(wěn)定運營，例如燃煤電廠項目中的煤炭。因此，為了防控原料供應風險，項目公司通常會與原料的主要供應商簽訂長期原料供應合同，并且約定一個相對穩(wěn)定的原料價格。 (四 )產品或服務購買合同。 在 PPP 項目中，項目公司的主要投資收益來源于項目提供的產品或服務的銷售收入，因此保證項目產品或服務有穩(wěn)定的銷售對象，對于項目公司而言十分重要。根據(jù) PPP 項目付費機制的不同，項目產品或服務的購買者可能是政府，也可能是最終使用者。以政府付費的供電項目為例，政府的電力主管部門或國有電力公司通常會事先與項目公司簽訂電力購買協(xié)議，約定雙方的購電和供電義務。 此外，在一些產品購買合同中，還會包括“照付不議”條款，即項目公司與產品的購買者約定一個最低采購量，只要項目公司按照最低采購量供應產品，不論購買者是否需要采購該產品，均應按照最低采購量支付相應價款。 四、融資合同 從廣義上講，融資合同可能包括項目公司與融資方簽訂的項目貸款合同、擔保人就項目貸款與融資方簽訂的擔保合 同、政府與融資方和項目公司簽訂的直接介入?yún)f(xié)議等多個合同。其中，項目貸款合同是最主要的融資合同。 在項目貸款合同中一般會包括以下條款：陳述與保證、前提條件、償還貸款、擔保與保障、抵銷、違約、適用法律與爭議解決等。同時，出于貸款安全性的考慮，融資方往往要求項目公司以其財產或其他權益作為抵押或質押，或由其母公司提供某種形式的擔保或由政府作出某種承諾，這些融資保障措施通常會在擔保合同、直接介入?yún)f(xié)議以及PPP 項目合同中予以具體體現(xiàn)。 需要特別強調的是， PPP 項目的融資安排是 PPP 項目實施的關鍵環(huán)節(jié)，鼓勵融資方式多元化 、引導融資方式創(chuàng)新、落實融資保障措施，對于增強投資者信心、維護投資者權益以及保障 PPP 項目的成功實施至關重要。本指南僅就 PPP 項目合同中所涉及的與融資有關的條款和內容進行了闡述，有關 PPP 項目融資的規(guī)范指導和系統(tǒng)介紹，請參見另行編制的 PPP 融資專項指南。 五、保險合同 由于 PPP 項目通常資金規(guī)模大、生命周期長，負責項目實施的項目公司及其他相關參與方通常需要對項目融資、建設、運營等不同階段的不同類型的風險分別進行投保。通?？赡苌婕暗谋ｋU種類包括貨物運輸險、工程一切險、針對設計或其它專業(yè)服務的職業(yè)保障險、針對間 接損失的保險、第三者責任險。 鑒于 PPP 項目所涉風險的長期性和復雜性，為確保投保更有針對性和有效性，建議在制定保險方案或簽署保險合同前先咨詢專業(yè)保險顧問的意見。 六、其他合同 在 PPP 項目中還可能會涉及其他的合同，例如與專業(yè)中介機構簽署的投資、法律、技術、財務、稅務等方面的咨詢服務合同。 第二章 PPP 項目合同的主要內容 第一節(jié) PPP 項目合同概述 PPP 項目合同是 PPP 項目的核心合同，用于約定政府與社會資本雙方的項目合作內容和基本權利義務。雖然不同行業(yè)、不同付費機制、不同運作方式的具體 PPP 項目合同可能千差萬別，但也包括一些具有共性的條款和機制。本章將詳細介紹 PPP 項目合同中最為核心和具有共性的條款和機制。 一、合同主體 PPP 項目合同通常由以下兩方簽署： (一 )政府方。 政府方是指簽署 PPP 項目合同的政府一方的簽約主體 (即合同當事人 )。在我國， PPP 項目合同通常根據(jù)政府職權分工，由項目所在地相應級別的政府或者政府授權機構以該級政府或該授權機構自己的名義簽署。例如，某省高速公路項目的 PPP 項目合同，由該省交通廳簽署。 (二 )項目公司。 項目公司是社會資本為實施 PPP 項目而專門成立的公司，通常獨 立于社會資本而運營。根據(jù)項目公司股東國籍的不同，項目公司可能是內資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。 二、合同主要內容和條款 根據(jù)項目行業(yè)、付費機制、運作方式等具體情況的不同， PPP 項目合同可能會千差萬別，但一般來講會包括以下核心條款：引言、定義和解釋 。項目的范圍和期限 。前提條件 。項目的融資 。項目用地 。項目的建設 。項目的運營 。項目的維護 。股權變更限制 。付費機制 。履約擔保 。政府承諾 。保險 。守法義務及法律變更 。不可抗力 。政府方的監(jiān)督和介入 。違約、提前終止及終止后處理機制 。項目的移交 。適用法律及爭議解決 。合同附件 。等等 。 除上述核心條款外， PPP 項目合同通常還會包括其他一般合同中的常見條款，例如著作權和知識產權、環(huán)境保護、聲明與保證、通知、合同可分割、合同修訂等。 三、風險分配 (一 )風險分配原則。 PPP 項目合同的目的就是要在政府方和項目公司之間合理分配風險，明確合同當事人之間的權利義務關系，以確保 PPP 項目順利實施和實現(xiàn)物有所值。在設臵 PPP 項目合同條款時，要始終遵循上述合同目的，并堅持風險分配的下列基本原則： 。 (例如通過購買相應保險 )。 。 。 ，承擔風險的一方不應將由此產生的費用和損失轉移給合同相對方。 (二 )常見風險分配安排。 具體 PPP 項目的風險分配需要根據(jù)項目實際情況，以及各方的風險承受能力，在談判過程中確定，在實踐中不同 PPP 項目合同中的風險分配安排可能完全不同。下文列舉了一些實踐中較為常見的風險分配安排，但需要強調的是，這些風險分配安排并非適用于所有項目，在具體項目中，仍需要具體問題具體分析并進行充分評估論證。 政府方承擔的風險，包括： (1)土地獲取風險 (在特定情形下也可能由項目公司承擔，詳見本章第六節(jié) )。 (2)項目審批風險 (根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見本章第四節(jié) )。 (3)政治不可抗力 (包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié) )。 ，包括： (1)如期完成項目融資的風險 。 (2)項目設計、建設和運營維護相關風險，例如完工風險、供應風險、技術風險、運營風險以及移交資產不達標的風險等 。 (3)項目審批風險 (根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見本章第四節(jié) )。 (4)獲得項目相關保險。 ：自然不可抗力。 四、法律適用 本指南主要針對在我國實施的 PPP 項目，除了說明和借鑒國際經驗的表述外，有關 PPP 項目合同條款的分析和解釋均以我國法律作為適用依據(jù)。 第二節(jié)引言、定義和解釋 引言、定義和解釋是所有 PPP 項目合同中均包含的內容，一般會放在 PPP 項目合同的初始部分，用以說明該合同的簽署時間、簽署主體、簽署背景，以及該合同中涉及的關鍵詞語的定義和條款的解釋方法等。 一、 引言 引言部分，即在 PPP 項目合同具體條款前的內容，主要包括以下內容： (一 )簽署時間及簽署主體信息。 在 PPP 項目合同最開始一般會明確該合同的簽署日期，該日期通常會影響 PPP 項目合同部分條款的生效時間。例如前提條件條款、爭議解決條款等，會在合同簽署日即生效，而其他一些特定條款則在全部前提條件滿足或被豁免的情形下才生效 (請見本章第四節(jié) )。 此外，這部分還會載明 PPP 項目合同簽署主體的名稱、住所、法定代表人及其他注冊信息，以明確簽署主體的身份。 (二 )簽約背景及簽約目的。 PPP 項目合同引言部分還可能會簡要介 紹項目雙方的合作背景以及雙方簽訂該 PPP 項目合同的目的等。 二、定義 在 PPP 項目合同中通常還會包括定義條款，對一些合同中反復使用的關鍵名詞和術語進行明確的定義，以便于快速索引相關定義和術語，并確保合同用語及含義的統(tǒng)一性，避免將來產生爭議。 定義部分通常會包括“政府方”、“項目公司”、“工作日”、“生效日”、“運營日”、“移交日”、“不可抗力”、“法律變更”、“融資交割”、“技術標準”、“服務標準”、“性能測試”等 PPP 項目涉及的專業(yè)術語及合同用語。 三、解釋 為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭議，在 PPP 項目合同中通常會專門約定該合同的解釋方法。常見的解釋包括：標題僅為參考所設，不應影響條文的解釋 。一方、雙方指本協(xié)議的一方或雙方，并且包括經允許的替代該方的人或該方的受讓人 。一段時間 (包括一年、一個季度、一個月和一天 )指按公歷計算的該時間段 ?！鞍ā笔侵浮鞍ǖ幌抻凇?。任何合同或文件包括經修訂、更新、補充或替代后的該合同或文件 。等等。 第三節(jié)項目的范圍和期限 一、項目的范圍 項目的范圍條款，用以明確約定在項目合作期限內政府與項目公司的合作范圍和主要合作內容，是 PPP 項目合同的核心條款。 根據(jù)項目運作方 式和具體情況的不同，政府與項目公司的合作范圍可能包括設計、融資、建設、運營、維護某個基礎設施或提供某項公共服務等。以 BOT 運作方式為例，項目的范圍一般包括項目公司在項目合作期限內建設 (和設計 )、運營 (和維護 )項目并在項目合作期限結束時將項目移交給政府。 通常上述合作范圍是排他的，即政府在項目合作期限內不會就該PPP 項目合同項下的全部或部分內容與其他任何一方合作。 二、項目合作期限 (一 )期限的確定。 。評估時，需要綜合考慮以下因素： (1)政府所需要的公共產品或服務的供給期間 。 (2)項目資產的經濟生命周期以及重要的整修時點 。 (3)項目資產的技術生命周期 。 (4)項目的投資回收期 。 (5)項目設計和建設期間的長短 。 (6)財政承受能力 。 (7)現(xiàn)行法律法規(guī)關于項目合作期限的規(guī)定 。等等。 ，項目合作期限的規(guī)定方式也不同，常見的項目合作期限規(guī)定方式包括以下兩種： (1)自合同生效之日起一個固定的期限 (例如， 25 年 )。 (2)分別設臵獨立的設計建設期間和運營期間，并規(guī)定運營期間為自項目開始運營之日起的一個固定期 限。 上述兩種合作期限規(guī)定方式的最主要區(qū)別在于：在分別設臵設計建設期間和運營期間的情況下，如建設期出現(xiàn)任何延誤，不論是否屬于可延長建設期的情形，均不會影響項目運營期限，項目公司仍然可以按照合同約定的運營期運營項目并獲得收益 。而在規(guī)定單一固定期限的情況下，如項目公司未按照約定的時間開始運營且不屬于可以延長期限的情形，則會直接導致項目運營期縮短，從而影響項目公司的收益情況。 鑒此，實踐中應當根據(jù)項目的風險分配方案、運作方式、付費機制和具體情況選擇合理的項目合作期限規(guī)定方式?；镜脑瓌t是，項目合作期限可以實現(xiàn)物有 所值的目標并且形成對項目公司的有效激勵。需要特別注意的是，項目的實際期限還會受制于提前終止的規(guī)定。 (二 )期限的延長。 由于 PPP 項目的實施周期通常較長，為了確保項目實施的靈活性，PPP 項目合同中還可能包括關于延長項