【正文】 反言之，如果項(xiàng)目公司資信和項(xiàng)目機(jī)制均不足以確保項(xiàng)目公司按合同約定履約，同時(shí)項(xiàng)目公司違。一般的原則是，所選用的擔(dān)保方式可以足夠擔(dān)保項(xiàng)目公司按合同約定履約，且在出現(xiàn)違約的情形下政府有足夠的救濟(jì)手段即可。 (三 )選擇履約擔(dān)保方式的基本原則。 項(xiàng)目本身通常已經(jīng)設(shè)臵了一些保證項(xiàng)目公司按合同履約的機(jī)制 (例如付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制等 )，足以激勵(lì)和約束項(xiàng)目公司妥善履約 。 在傳統(tǒng)的采購(gòu)模式中，政府通?？赡軙?huì)要求項(xiàng)目承包商或分包 商通過(guò)提供保函或第三人保證 (例如母公司擔(dān)保 )等方式為其履約進(jìn)行擔(dān)保。 履約擔(dān)保的方式通常包括履約保證金、履約保函以及其他形式的保證等。鑒于項(xiàng)目公司的資信能力尚未得到驗(yàn)證，為了確保項(xiàng)目公司能夠按照合同約定履約，政府通常會(huì)希望項(xiàng)目公司或其承包商、分包商就其履約義務(wù)提供一定的擔(dān)保。 第十二節(jié)履約擔(dān)保 一、概述 (一 )履 約擔(dān)保的含義和方式。 鑒于不同付費(fèi)機(jī)制下 PPP 項(xiàng)目的基本架構(gòu)和運(yùn)作方式可能完全不同，相關(guān)合同條款約定往往存在較大差異，本指南第三章將對(duì)不同付費(fèi)機(jī)制下的核心要素進(jìn)行詳細(xì)闡述。 (三 )定價(jià)和調(diào)價(jià)機(jī)制。 。 。 。 。 PPP 項(xiàng)目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量是否可 以準(zhǔn)確計(jì)量，決定了其是否可以采用使用量付費(fèi)和績(jī)效付費(fèi)方式。 (二 )主要考慮因素。 二、設(shè)置付費(fèi)機(jī)制的基本原則和主要因素 (一 )基本原則。可行性缺口補(bǔ)助是在政府付費(fèi)機(jī)制與使用者付費(fèi)機(jī)制之外的一種折衷選擇。 (三 )可行性缺口補(bǔ)助。項(xiàng)目公司直接從最終用戶處收取費(fèi)用，以回收項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營(yíng)成本并獲得合理收益。 (二 )使用者付費(fèi)。在政府付費(fèi)機(jī)制下，政府可以依據(jù)項(xiàng)目設(shè)施的可用性、產(chǎn)品或服務(wù)的使用量以及質(zhì)量向項(xiàng)目公司付費(fèi)。 一、付費(fèi)機(jī)制的分類 在 PPP 項(xiàng)目中，常見(jiàn)的付費(fèi)機(jī)制主要包括以下三類： (一 )政府付費(fèi)。 第十一節(jié)付費(fèi)機(jī)制 付費(fèi)機(jī)制關(guān)系 PPP 項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)分配和收益回報(bào)，是 PPP 項(xiàng)目合同中的核心條款。 (三 )違反股權(quán)變更限制的后果。 這類對(duì)于股權(quán)受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準(zhǔn)才能實(shí)施。 除鎖定期外，在一些 PPP 項(xiàng)目合同中還可能會(huì)約定對(duì)受讓方的要求和限制，例如約定受讓方須具備相應(yīng)的履約能力及資格，并繼承轉(zhuǎn)讓方相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)等。 (3)如果政府參股了項(xiàng)目公司，則政府轉(zhuǎn)讓其在項(xiàng)目公司股權(quán)的不受上述股權(quán)變更限制。 在鎖定期內(nèi)，如果發(fā)生以下特殊的情形，可以允許發(fā)生股權(quán)變更： (1)項(xiàng)目貸款人為履行本項(xiàng)目融資項(xiàng)下的擔(dān)保而涉及的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更 。這一規(guī)定的目的是為了確保在社會(huì)資本履行完其全部出資義務(wù)之前不得輕易退出項(xiàng)目。 。通常在 PPP 項(xiàng)目合同中會(huì)直接規(guī)定：在一定期間內(nèi)，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司及其母公司不得發(fā)生上文定義的任何股權(quán)變更的情形。 期的含義。 為了確?！肮蓹?quán)變更”范圍能夠全面地涵蓋有可能影響項(xiàng)目實(shí)施的股權(quán)變更， PPP 項(xiàng)目合同中往往還會(huì)增加一個(gè)關(guān)于股權(quán)變更范圍的“兜底性條款”，即“其他任何可能導(dǎo)致股權(quán)變更的事項(xiàng)”。此外，一些特殊債權(quán)，如股東借款、可轉(zhuǎn)換公司債等，如果也帶有一定的表決權(quán)或者將來(lái)可轉(zhuǎn)換成股權(quán)，則也可能被納入“股權(quán)變更”的限制范圍。 (三 )股份相關(guān)權(quán)益的變更。 (二 )并購(gòu)、增發(fā)等其他方式導(dǎo)致的股權(quán)變更。但在一些 PPP 項(xiàng)目 合同中，會(huì)將項(xiàng)目公司及其各層級(jí)母公司的股權(quán)變更均納入股權(quán)變更的限制范圍，但對(duì)于母公司股權(quán)變更的限制，一般僅限于可能導(dǎo)致母公司控股股東變更的情形。 二、股權(quán)變更的含義與范圍 在不同 PPP 項(xiàng)目中，政府方希望控制的股權(quán)變更范圍和程度也會(huì)有所不同，通常股權(quán)變更的范圍包括： (一 )直接或間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)。因此 ，社會(huì)資本當(dāng)然不希望其自由轉(zhuǎn)讓股份的權(quán)利受到限制。 對(duì)社會(huì)資本而言，其希望通過(guò)轉(zhuǎn)讓其所直接或間接持有的部分或全部的項(xiàng)目公司股權(quán)的方式，來(lái)吸引新的投資者或?qū)崿F(xiàn)退出。因此如果在項(xiàng)目實(shí)施階段、特別是建設(shè)階段，社會(huì)資本將自身或項(xiàng)目公司的部分或全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不符合上述資格條件的主體，將有可能直接導(dǎo)致項(xiàng)目無(wú)法按照既定目的或標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。 對(duì)于政府方而言，限制項(xiàng)目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項(xiàng)目的實(shí)施過(guò)程中。 一、限制股權(quán)變更的考慮因素 對(duì)于股權(quán)變更問(wèn)題，社會(huì)資本和政府方的主要關(guān)注點(diǎn)完全不同，合理地平衡雙方的關(guān)注點(diǎn)是確定適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)變更范圍和限制的關(guān)鍵。鑒此，為了有效控制項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，在 PPP 項(xiàng)目合同中一般會(huì)約定限制股權(quán)變更的條款。 第十節(jié)股權(quán)變更限制 在 PPP 項(xiàng)目中，雖然項(xiàng)目的直接實(shí)施主體和 PPP 項(xiàng)目合同的簽署主體通常是社會(huì)資本設(shè)立的項(xiàng)目公司，但項(xiàng)目的實(shí)施仍主要依賴于社會(huì)資本自身的資金和技術(shù)實(shí)力。在特定情形下，介入項(xiàng)目的維護(hù)工作 。定期獲得有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)情況的報(bào)告及其他相關(guān)資料 。 成，雙方共同分擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，均不承擔(dān)對(duì)對(duì)方的任何違約責(zé)任。對(duì)于計(jì)劃外的維護(hù)事項(xiàng)，責(zé)任的劃分與計(jì)劃外暫停服務(wù)基本一致，即： ，由項(xiàng)目公司承擔(dān)責(zé)任并賠償相關(guān)損失 。 (三 )計(jì)劃外的維護(hù)。 。但維護(hù)方案的實(shí)施是否以取得政府方同意為前提，則需要視維護(hù)的技術(shù)難度要求、政府方參與維護(hù)的程度、政府方希望對(duì)維護(hù)控制的程度等具體情況而定。 為了更好地保障項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)和維護(hù)質(zhì)量，在 PPP 項(xiàng)目合同中，通常會(huì)規(guī)定項(xiàng)目公司在合同生效后、開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日之前編制項(xiàng)目維護(hù)方案并提交政府方審核，政府方有 權(quán)對(duì)該方案提出意見(jiàn)。 (二 )維護(hù)方案和手冊(cè)。 一、項(xiàng)目維護(hù)義務(wù)和責(zé)任 (一 )項(xiàng)目維護(hù)責(zé)任。 第九節(jié)項(xiàng)目的維護(hù) 在 PPP 項(xiàng)目合同中，有關(guān)項(xiàng)目維護(hù)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定在很多情況下是與項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的有關(guān)規(guī)定重疊和相關(guān)的，通常會(huì)與項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)放在一起統(tǒng)一規(guī)定，但也可以單列條款。 關(guān)于信息披露和公開(kāi)的范圍，一般的原則是，除法律明文規(guī)定可以不予公開(kāi)的信息外 (如涉及國(guó)家安全和利益的國(guó)家秘密 )，其他的信息均可依據(jù)項(xiàng)目公司和政府方的合同約定予以公開(kāi)披露。等等。 。 (例如運(yùn)營(yíng)維護(hù)計(jì)劃、經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告、事故報(bào)告等 )。 (3)如因不可抗力原因造成，雙方共同分擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，均不承擔(dān)對(duì)對(duì)方的任何違約責(zé)任。對(duì)于計(jì)劃外的暫停服務(wù)，責(zé)任的劃分按照一般的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則處理，即： (1)如因項(xiàng)目公司原因造成，由項(xiàng)目公司承擔(dān)責(zé)任并賠償相關(guān)損失 。 。對(duì)于這種合理的、可預(yù)期的計(jì)劃內(nèi)暫停服務(wù)，項(xiàng)目公司應(yīng)在報(bào)送運(yùn)營(yíng)維護(hù)計(jì)劃時(shí)提前向政府方報(bào)告，政府方應(yīng)在暫停服務(wù)開(kāi)始之前給予書(shū)面答復(fù)或批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司應(yīng)盡最大 努力將暫停服務(wù)的影響降到最低。暫停服務(wù)一般包括兩類： 。 (四 )暫停服務(wù)。在這類項(xiàng)目中，政府方可能需要提供部分設(shè)施或服務(wù)，與項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)建設(shè)運(yùn)營(yíng)的項(xiàng)目進(jìn)行配套或?qū)?，例如垃圾處理?xiàng)目中的垃圾供應(yīng)、供熱 項(xiàng)目中的管道對(duì)接等。 一般情況下，項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)。運(yùn)營(yíng)維護(hù)手冊(cè)以及具體運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)通常會(huì)作為 PPP 項(xiàng)目合同的附件。等等。 。 。常見(jiàn)的運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)和要求包括： 。 (二 )項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)和要求。 、供熱、供氣、污水處理、垃圾處理等 。 二、運(yùn)營(yíng)期間的權(quán)利與義務(wù) (一 )項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的內(nèi)容。不可抗力是指 PPP 項(xiàng)目合同簽訂后發(fā)生的，合同雙方不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況，主要是指自然不可抗力，不包括按照合同約定屬于政府方和項(xiàng)目公司違約或應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)。 (五 )因中性原因?qū)е聼o(wú)法按期開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的后果。 。 。 (四 )因政府方原因?qū)е聼o(wú)法按期開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的后果。 為了確保項(xiàng)目公司按時(shí)按約履行合 同，有時(shí)政府方也會(huì)要求項(xiàng)目公司以履約保函等形式提供履約擔(dān)保。 如果項(xiàng)目公司延誤開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日超過(guò)一定的期限 (例如， 200 日 )，政府方有權(quán)依據(jù) PPP 項(xiàng)目合同的約定主張?zhí)崆敖K止該項(xiàng)目 (關(guān)于終止的后果和處理機(jī)制，請(qǐng)見(jiàn)本章第十八節(jié) )。 如果在 PPP 項(xiàng)目合同中加入逾期違約金條款，則應(yīng)在項(xiàng)目采購(gòu)階段對(duì)逾期可能造成的損失進(jìn)行評(píng)估，并據(jù)此確定逾期違約金的金額和上限 (該上限是項(xiàng)目融資方非常關(guān)注的要點(diǎn) )。 一些 PPP 項(xiàng)目合同中會(huì)規(guī)定逾期違約金條款，即如果項(xiàng)目公司未能在合同約定的日期開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，則需要向政府方支付違約金。 通常來(lái)講，根據(jù) PPP 項(xiàng)目合同的付費(fèi)機(jī)制和項(xiàng)目期限機(jī)制，如果項(xiàng)目公司未能按照合同約定開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，其開(kāi)始獲得付費(fèi)的時(shí)間也將會(huì)延遲，并且在項(xiàng)目合作期限固定、不分別設(shè)臵建設(shè)期和運(yùn)營(yíng)期且沒(méi)有正當(dāng)理由可以展期的情況下，延遲開(kāi)始運(yùn)營(yíng)意味著項(xiàng)目公司的運(yùn)營(yíng)期(即獲得付費(fèi)的期限 )也會(huì)隨之縮短。 (三 )因項(xiàng)目公司原因?qū)е聼o(wú)法按期開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的后果。 這種包括試運(yùn)營(yíng)期的安排通常適用以下兩種情形： (1)在項(xiàng)目完工后，技術(shù)上需要很長(zhǎng)的測(cè)試期以確保性能的穩(wěn)定性 。 在一些 PPP 項(xiàng)目中，開(kāi)始運(yùn)營(yíng)與建設(shè)完工為同一時(shí)間，完工日即被認(rèn)定為開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日。 (4)其他需要滿足項(xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)條件的測(cè)試和要求已經(jīng)完成或具備。 (2)已按照合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)劃完成項(xiàng)目試運(yùn)營(yíng) 。 在訂立 PPP 項(xiàng)目合同時(shí)，雙方會(huì)根據(jù)項(xiàng)目的技術(shù)特點(diǎn)和商業(yè)特性約定開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的條件，以確定 開(kāi)始運(yùn)營(yíng)及付費(fèi)的時(shí)間點(diǎn)。 (二 )開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的條件。因此，項(xiàng)目盡早開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，意味著項(xiàng)目公司可以盡早、盡可能長(zhǎng)時(shí)間的獲得收入。例如奧運(yùn)會(huì)場(chǎng)館如果沒(méi)有在預(yù)定的時(shí)間完工，可能會(huì)造成極大的影響和損失。 開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，是政府方和項(xiàng)目公司均非常關(guān)注的關(guān)鍵時(shí)間點(diǎn)。有關(guān)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的條款通常包括開(kāi)始運(yùn)營(yíng)的時(shí)間和條件、運(yùn)營(yíng)期間的權(quán)利與義務(wù)以及政府方和公眾對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的監(jiān)督等內(nèi)容。等等。 (3)對(duì)建設(shè)承包商的選擇進(jìn)行有限的監(jiān)控 (例如設(shè)定資質(zhì)要求等 )。 (關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入機(jī)制，請(qǐng)見(jiàn)本章第十七節(jié) )： (1)定期獲取有關(guān)項(xiàng)目計(jì)劃和進(jìn)度報(bào)告及其他相關(guān)資料 。 這種政府方的監(jiān)督和介入權(quán)應(yīng)該有多大，也是項(xiàng)目建設(shè)條款的核心問(wèn)題。 。在確保項(xiàng)目按時(shí)按質(zhì)量完工方面，項(xiàng)目公司除了客觀上要受合同義務(wù)約束之外，還會(huì)有額外的商業(yè)動(dòng)機(jī)，因?yàn)橥ǔＶ挥许?xiàng)目開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，項(xiàng)目公司才有可能獲得付費(fèi)。 在 PPP 項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)按照合同約定的要求和時(shí)間完成項(xiàng)目的建設(shè)并開(kāi)始運(yùn)營(yíng)，該責(zé)任不因項(xiàng)目建設(shè)已 部分或全部由項(xiàng)目公司分包給施工單位或承包商實(shí)施而豁免或解除。在完工時(shí)間對(duì)于項(xiàng)目具有重大影響的項(xiàng)目中，還會(huì)在合同中進(jìn)一步明確具體的完工日期或開(kāi)始運(yùn)營(yíng)日。 。 項(xiàng)目的建設(shè)應(yīng)當(dāng)依照項(xiàng)目設(shè)計(jì)文件的要求進(jìn)行，并且嚴(yán)格遵守建筑法、環(huán)境保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及國(guó)家、地方及行業(yè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求。 (5)環(huán)境保護(hù)要求 。 (3)驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，包括驗(yàn)收程序、驗(yàn)收方法、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn) 。常見(jiàn)的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和要求包括： (1)設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，包括設(shè)計(jì)生產(chǎn)能力或服務(wù)能力、使用年限、工藝路線、設(shè)備選型等 。 。 二、項(xiàng)目的建設(shè) 在 PPP 項(xiàng)目合同中，要合理劃分政府方與項(xiàng)目公司在建設(shè)期間的權(quán)利義務(wù)，更好地平衡雙方的不同訴求，確保項(xiàng)目的順利實(shí)施。 在 PPP 項(xiàng)目中，通常由項(xiàng)目公司對(duì)其所作出的設(shè)計(jì)承擔(dān)全部責(zé)任。 政府方的上述審查不能減輕或免除項(xiàng)目公司依法履行相關(guān)設(shè)計(jì)審批程序的義務(wù)。如果政府方在上述約定期限內(nèi)未提出審查 意見(jiàn)，約定審查期限屆滿后項(xiàng)目公司即可實(shí)施項(xiàng)目設(shè)計(jì)方案并開(kāi)始項(xiàng)目建設(shè)。 (通常在合同明確約定 )審查設(shè)計(jì)文件。 在 PPP 項(xiàng)目中 ，雖然設(shè)計(jì)工作通常主要由項(xiàng)目公司承擔(dān)，但政府方享有在一定的期限內(nèi)審查設(shè)計(jì)文件并提出意見(jiàn)的權(quán)利，這也是政府方控制設(shè)計(jì)質(zhì)量的重要途徑。 ，例如建筑法、環(huán)境保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法等。 。 在 PPP 項(xiàng)目合同簽訂之前，雙方應(yīng)協(xié)商確定具體的項(xiàng)目設(shè)計(jì)要求和標(biāo)準(zhǔn)，并在 PPP 項(xiàng)目合同中予以明確約定。 在 PPP 項(xiàng)目合同簽署后，項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)編制或最終確定初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)，并完成全部的設(shè)計(jì)工作。 無(wú)論可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說(shuō)明由誰(shuí)完成，其均應(yīng)作為采購(gòu)文件以及最終簽署的合同文件的重要組成部分。 如果 PPP 項(xiàng)目由政府發(fā)起，則應(yīng)由政府自行完成可行性研究報(bào)告和項(xiàng)目產(chǎn)出說(shuō)明的編制工作 。 根據(jù)項(xiàng)目具體情況的不同， PPP 項(xiàng)目合同中對(duì)于設(shè)計(jì)工作的分工往往會(huì)有不同。如果政府已完成了一部分設(shè)計(jì)工作(如已完成初步設(shè)計(jì) )，則項(xiàng)目公司的設(shè)計(jì)范圍也會(huì)相應(yīng)縮小。對(duì)于工業(yè)項(xiàng)目 (包括工藝裝臵設(shè)施 )以及復(fù)雜的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，通常還要在上述初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)階段之間增加一個(gè)擴(kuò)初設(shè)計(jì) (或技術(shù)設(shè)計(jì) )階段。 根據(jù)項(xiàng)目的規(guī)模和復(fù)雜程度，一般來(lái)講設(shè)計(jì)可以分為三個(gè)或四個(gè)階段。有關(guān)項(xiàng)目建設(shè)的條款通常會(huì)包括設(shè)計(jì)和建設(shè)兩部分內(nèi)容。 需要特別說(shuō)明的是，上述條件和限制僅是對(duì)政府方合同權(quán)利的約束，政府方及其他政府部門為依法行使其行政監(jiān)管職權(quán)而采取的行政措施不受上述合同條款的限制。 (2)履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場(chǎng) 。 。 。 除 PPP 項(xiàng)目合同中的限制外，項(xiàng)目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的約束，并且要遵守《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。 (二 )項(xiàng)目公司土地使用權(quán)的限制。根據(jù)我國(guó)《土地管理法》規(guī)定，出讓國(guó)有土地使用權(quán)可以依 法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承 。 三、土地使用的權(quán)利及限制 (一 )項(xiàng)目公司的土地權(quán)利 —— 土地使用權(quán)。 具體項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費(fèi)用和承