【文章內(nèi)容簡介】 目合作期限的條款。 政府和項目公司通常會在合同談判時商定可以延期的事由，基本的原則是：在法律允許的范圍內(nèi)，對于項目合作期限內(nèi)發(fā)生非項目公司應(yīng)當承擔的風險而導(dǎo)致項目公司損失的情形下，項目公司可以請求延長項目合作期限。常見的延期事由包括： 。 方應(yīng)承擔的風險 (關(guān)于通常由政府方承擔的風險，請見本章第一節(jié) )導(dǎo)致項目公司延誤履行其義務(wù) 。 。 (三 )期限的結(jié)束。 導(dǎo)致項目合作期限結(jié)束有兩種情形：項目合作期限屆滿或者項目提前終止 (關(guān)于期限結(jié)束后的處理，請見本章第十八節(jié)和第十九節(jié) )。 第四節(jié)前提條件 一般情況下， PPP 項目合同條款并不會在合同簽署時全部生效，其中部分特定條款的生效會有一定的前提條件。只有這些前提條件被滿足或者被豁免的情況下， PPP 項目合同的全部條款才會生效。 如果某一前提條件未能滿足且未被豁免， PPP 項目合同的有關(guān)條款將無法生效，并有可能進一步導(dǎo)致合同終止，未能滿足該前提條件的一方將承擔合同終止的后果。 一、前提條件 (一 )前提條件的含義和作用。 前提條件，也叫先決條件，是指 PPP 項目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。 對項目公司而言，在項目開始實施前賦予其一定的時間以完成項目的融資及其他前期準備工作，并不會影響項目期限的計算及項目收益的獲取。 而對政府方而言，項目公司只有滿足融資交割、審批手續(xù)等前提條件才可以正式實施項目，有利于降低項目的實施風險。 (二 )常見的前提條件。 根據(jù)項目具體情況的不同 ，在項目正式實施之前需要滿足的前提條件也不盡相同，實踐中常見的前提條件包括： —— 通常由項目公司負責滿足。 完成融資交割是 PPP 項目合同中最重要的前提條件，只有確定項目公司及融資方能夠為項目的建設(shè)運營提供足夠資金的情況下，項目的順利實施才有一定保障。 根據(jù)項目雙方的約定不同，完成融資交割的定義也可能會不同，通常是指：項目公司已為項目建設(shè)融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件，并且融資文件要求的就本項目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。 — 由項目公司或政府方負責滿足 。 根據(jù)我國法律規(guī)定，項目公司實施 PPP 項目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準或備案，才能保證 PPP 項目的合法合規(guī)實施。 在遵守我國法律法規(guī)的前提下，按照一般的風險分配原則，該項條件通常應(yīng)由對履行相關(guān)審批程序最有控制力且最有效率的一方負責滿足，例如： (1)如果項目公司可以自行且快捷地獲得相關(guān)審批，則該義務(wù)可由項目公司承擔 。 (2)如果無政府協(xié)助項目公司無法獲得相關(guān)審批，則政府方有義務(wù)協(xié)助項目公司獲得審批 。 (3)如果相關(guān)審批屬于政府方的審批權(quán)限，則應(yīng)由政府方負責獲得。 —— 由項目公司負責滿足。 在 PPP 項目中，保險是非常重要的風險轉(zhuǎn)移和保障機制。政府方為了確保項目公司在項目實施前已按合同約定獲得了足額的保險，通常會將保險 (主要是建設(shè)期保險 )生效作為全部合同條款生效的前提條件。 常見的安排是：項目公司已根據(jù)項目合同中有關(guān)保險的規(guī)定 (請見本章第十四節(jié) )購買保險，且保單已經(jīng)生效，并向政府方提交了保單的復(fù)印件。 —— 由項目公司負責滿足。 在一些 PPP 項目合同中，政府方為進一步控制項目實施風險，會要求項目公司先完成項目實施涉及的其他 主要合同的簽署工作，以此作為 PPP 項目合同的生效條件。 常見的安排是：項目公司已根據(jù)項目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關(guān)合同的復(fù)印件。 。 在 PPP 項目合同中雙方還可能會約定其他的前提條件，例如，項目公司提交建設(shè)期履約保函等擔保。 二、前提條件豁免 上述前提條件可以被豁免，但只有負責滿足該前提條件的一方的相對方擁有該豁免權(quán)利。 三、未滿足前提條件的后果 (一 )合同終止。 如果雙方約定的上述任一 前提條件在規(guī)定的時間內(nèi)未滿足，并且另一合同方也未同意豁免或延長期限，則該合同方有權(quán)終止項目合同。 (二 )合同終止的效力和后果。 。 如果由于未滿足前提條件而導(dǎo)致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。 。 如因合同一方未能在規(guī)定的時間內(nèi)滿足其應(yīng)當滿足的前提條件而導(dǎo)致合同終止的，合同另一方有權(quán)向其主張一定的經(jīng)濟賠償，但經(jīng)濟賠償?shù)念~度應(yīng)當與合同另一方因此所遭受的損失相匹配，并符合我國合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定。 。 為了更 好地督促項目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達成相關(guān)的前提條件，政府方也可以考慮在簽署 PPP 項目合同時 (甚至之前 )要求項目公司就履行前提條件提供一份履約保函。具體項目中是否需要項目公司提供此類保函、保函金額多少，主要取決于以下因素： (1)在投標階段是否已經(jīng)要求項目公司提供其他的保函 。 (2)是否有其他激勵項目公司滿足前提條件的機制，例如項目期限或付費機制的設(shè)臵 。 (3)項目公司不能達成前提條件的風險和后果 。 (4)政府方因項目無法按時實施所面臨的風險和后果 。 (5)按時達成前提條件對該項目的影響 。等等。 如果項目公 司未能按照約定的時間和要求達成前提條件，且政府方未同意豁免該前提條件時，政府方有權(quán)提取保函項下的金額。 第五節(jié)項目的融資 PPP 項目合同中有關(guān)項目融資的規(guī)定，不一定會規(guī)定在同一條款中，有可能散見在不同條款項下，通常包括項目公司的融資權(quán)利和義務(wù)、融資方權(quán)利以及再融資等內(nèi)容。 一、項目公司的融資權(quán)利和義務(wù) 在 PPP 項目中，通常項目公司有權(quán)并且有義務(wù)獲得項目的融資。為此， PPP 項目合同中通常會明確約定項目全生命周期內(nèi)相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的歸屬，以確定項目公司是否有權(quán)通過在相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益上設(shè)定抵質(zhì)押擔保等方式獲得項目融資 ，以及是否有權(quán)通過轉(zhuǎn)讓項目公司股份 (關(guān)于股權(quán)變更的限制，請見本章第十節(jié) )以及處臵項目相關(guān)資產(chǎn)或權(quán)益的方式實現(xiàn)投資的退出。 與此同時，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到項目能否實施，因此大多數(shù) PPP 項目合同中會將完成融資交割作為項目公司的一項重要義務(wù)以及 PPP 項目合同全部生效的前提條件 (關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié) )。 二、融資方的權(quán)利 為了保證項目公司能夠順利獲得融資，在 PPP 項目合同中通常會規(guī)定一些保障融資方權(quán)利的安排。融資方在提供融資時最為關(guān)注的核心權(quán)利包括： (一 )融資方的主債權(quán)和擔保債權(quán)。 如果項目公司以項目資產(chǎn)或其他權(quán)益 (例如運營期的收費權(quán) )、或社會資本以其所持有的與項目相關(guān)的權(quán)利 (例如其所持有的項目公司股權(quán) )為擔保向融資方申請融資，融資方在主張其擔保債權(quán)時可能會導(dǎo)致項目公司股權(quán)以及項目相關(guān)資產(chǎn)和權(quán)益的權(quán)屬變更。因此，融資方首先要確認 PPP 項目合同中已明確規(guī)定社會資本和項目公司有權(quán)設(shè)臵上述擔保，并且政府方可以接受融資方行使主債權(quán)或擔保債權(quán)所可能導(dǎo)致的法律后果，以確保融資方權(quán)益能夠得到充分有效的保障。 (二 )融資方的介入權(quán)。 由于項目的提前終止可能會對融資方債權(quán)的實 現(xiàn)造成嚴重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項目公司違約事件且項目公司無法在約定期限內(nèi)補救時，可以自行或委托第三方在項目提前終止前對于項目進行補救 (關(guān)于項目提前終止的機制，請見本章第十八節(jié) )。為了保障融資方的該項權(quán)利，融資方通常會要求在 PPP 項目合同中或者通過政府、項目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權(quán)予以明確約定。 三、再融資 為了調(diào)動項目公司的積極性并保障融資的靈活性，在一些 PPP項目合同中，還會包括允許項目公司在一定條件下對項目進行再融資的規(guī)定。再融資的條件通常包括：再融資應(yīng)增加項目收益且不影 響項目的實施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過政府的批準等。此外， PPP 項目合同中也可能會規(guī)定，政府方對于因再融資所節(jié)省的財務(wù)費用享有按約定比例 (例如 50%)分成的權(quán)利。 第六節(jié)項目用地 PPP 項目合同中的項目用地條款，是在項目實施中涉及的土地方面的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，通常包括土地權(quán)利的取得、相關(guān)費用的承擔以及土地使用的權(quán)利及限制等內(nèi)容。 一、土地權(quán)利的取得 (一 )一般原則。 大部分的 PPP 項目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目或其他涉及建設(shè)的項目，均會涉及到項目用地問題，由哪一方負責取得土地對于這類項目而言非常關(guān)鍵。 在 PPP 實踐中，通常根據(jù)政府方和項目公司哪一方更有能力、更有優(yōu)勢承擔取得土地的責任的原則，來判定由哪一方負責取得土地。 (二 )兩種實踐選擇。 實踐中，根據(jù) PPP 項目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權(quán)的取得通常有以下兩種選擇： 。 (1)主要考慮因素。 如果簽署 PPP 項目合同的政府方是對土地使用權(quán)擁有一定控制權(quán)和管轄權(quán)的政府或政府部門 (例如，縣級以上人民政府 )，在 PPP 項目實施中，該政府方負責取得土地使用權(quán)對于項目的實施一般更為經(jīng)濟和效率，主要原因在于：一方面，在我國的法律框架下，土地 所有權(quán)一般歸國家或集體所有，由對土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負責取得土地使用權(quán)更為便利 (根據(jù)我國法律，除鄉(xiāng) (鎮(zhèn) )村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲型恋睾蟛趴蛇M行出讓或劃撥 )。另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實踐，對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。 (2)具體安排。 政府方以土地劃撥或出讓 等方式向項目公司提供項目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進入場地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項目建設(shè)需要為項目公司提供臨時用地。項目的用地預(yù)審手續(xù)和土地使用權(quán)證均由政府方辦理，項目公司主要予以配合。 上述土地如涉及征地、拆遷和安臵，通常由政府方負責完成該土地的征用補償、拆遷、場地平整、人員安臵等工作，并向項目公司提供沒有設(shè)定他項權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項目用地。 。 如果項目公司完全有權(quán)、有能力根據(jù)我國法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則可以考慮由項目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方 應(yīng)提供必要的協(xié)助。 二、取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利的費用 (一 )取得土地使用權(quán)或其它相關(guān)權(quán)利所涉及的費用。 在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會涉及的費用包括：土地出讓金、征地補償費用 (具體可能包括土地補償費、安臵補助費、地上附著物和青苗補償費等 )、土地恢復(fù)平整費用以及臨時使用土地補償費等。 (二 )費用的承擔。 實踐中，負責取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負責取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項目公司支付一定的相關(guān)費用。 具體項目公司應(yīng)當承擔哪些費用和承擔多少，需要根據(jù)費用的性質(zhì)、項目公司的承擔能力、項目的投資回報等進行綜合評估。例如，實踐中項目公司和政府方可能會約定一個暫定價，項目公司在暫定價的范圍內(nèi)承擔土地使用權(quán)取得的費用，如實際費用超過該暫定價，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔或由雙方分擔。 三、土地使用的權(quán)利及限制 (一 )項目公司的土地權(quán)利 —— 土地使用權(quán)。 PPP 項目合同中通常會約定，項目公司有權(quán)在項目期限內(nèi)獨占性地使用特定土地進行以實施項目為目的的活動。根據(jù)我國《土地管理法》規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)可以依 法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承 。劃撥國有土地使用權(quán)在依法報批并補繳土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。 (二 )項目公司土地使用權(quán)的限制。 由于土地是為專門實施特定的 PPP 項目而劃撥或出讓給項目公司的，因此在 PPP 項目合同中通常還會明確規(guī)定，未經(jīng)政府批準，項目公司不得將該項目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項目以外的其他用途。 除 PPP 項目合同中的限制外，項目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準文件的約束，并且要遵守《土地管理法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。 (三 )政府方的場地出入權(quán)。 。 為了保證政府對項目的開展擁有足夠的監(jiān)督權(quán) (關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入權(quán)利，請見本章第十七節(jié) )，在 PPP 項目合同中，通常會規(guī)定政府方出入項目設(shè)施場地的權(quán)利。 。 但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括： (1)僅在特定目的 (雙方可在 PPP 項目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定 )下才有權(quán)進入場地，例如檢查建設(shè)進度、監(jiān)督項目公司履行 PPP 項目合同項下義務(wù)等 。 (2)履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場 。 (3)需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得影響 項目的正常建設(shè)和運營。 需要特別說明的是，上述條件和限制僅是對政府方合同權(quán)利的約束，政府方及其他政府部門為依法行使其行政監(jiān)管職權(quán)而采取的行政措施不受上述合同條款的限制。 第七節(jié)項目的建設(shè) 包含新建或改擴建內(nèi)容的 PPP 項目，通常采用 BOT、 BOO 或 ROT等運作方式，項目建設(shè)是這類 PPP 項目合同的必備條款。有關(guān)項目建設(shè)的條款通常會包括設(shè)計和建設(shè)兩部分內(nèi)容。 一、項目的設(shè)計 (一 )設(shè)計的范圍。 根據(jù)項目的規(guī)模和復(fù)雜程度，一般來講設(shè)計可以分為三個或四個階段。對于土建項目，設(shè)計通常分為可行性研究、初步設(shè)計 (