【正文】 作用。我們起碼可以這樣說：在中國過程中所形成的法庭調(diào)解制度是具有中國特色的也是具有現(xiàn)代性的它既非完全是中國傳統(tǒng)的產(chǎn)物也不完全是現(xiàn)代的產(chǎn)物而是同時具有傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的、中國與西律制度成分的產(chǎn)物。6．中國現(xiàn)代法律的實(shí)用道德思維方式上面已經(jīng)看到近百年來的中國法制改革之中表達(dá)了一個前后一貫的思維方式。這個思維方式既可見于的法制更可見于共產(chǎn)的法制。同時它也是中國傳統(tǒng)法律思維方式的延續(xù)。它的現(xiàn)代性不僅只顯示于當(dāng)前生活的適用也顯示于其和最近的的法律思想的一些共識。在的經(jīng)歷之中即使是在全盤西化、全盤移植思想的主宰之下仍然顯示了現(xiàn)實(shí)性和實(shí)用性的一面。性別繼承平等原那么在實(shí)際運(yùn)作之中便表達(dá)了這樣的傾向。理并沒有真正試圖把新規(guī)那么強(qiáng)加于與其不符的農(nóng)村社會現(xiàn)實(shí)。典權(quán)問題的處理那么更如此。立法人明確成認(rèn)中國農(nóng)村風(fēng)俗與西方現(xiàn)代法律范疇構(gòu)造的不同而為典權(quán)在中單獨(dú)另列了一章。而的理正因?yàn)樗确裾J(rèn)了西方形式法律傳統(tǒng)更加表達(dá)了從中國實(shí)際出發(fā)的思維方式。我們看到在繼承方面它根據(jù)中國農(nóng)村實(shí)際創(chuàng)立了獨(dú)特的把繼承權(quán)和養(yǎng)贍義務(wù)連同起來考慮的新法律原那么既維護(hù)了性別平等的原那么也照顧到兒子負(fù)責(zé)養(yǎng)贍老年雙親的現(xiàn)實(shí)。在賠償法中法律同樣照顧到無過錯損害糾紛的現(xiàn)實(shí)并為之在“侵權(quán)行為〞原那么之外另列不同的原那么。此外在離婚法方面它沒有偏激地堅(jiān)持從蘇聯(lián)引進(jìn)的離婚一方堅(jiān)持便即允許離婚〕而試圖在平等的理想和農(nóng)村現(xiàn)實(shí)之間尋找妥協(xié)既照顧到“封建〞婚姻的原來的意圖也照顧到對農(nóng)村人民反對意愿的讓步。它沒有像形式法律那樣從所謂普適的、理性的大規(guī)那么出發(fā)而依賴演繹邏輯來得出法律的規(guī)那么。相反它通過多年的理逐步形成了以“感情〞為夫妻結(jié)婚、離婚最后的法律原那么并在通過幾十年的實(shí)際運(yùn)用之前方才將之正式列入法律條文。離婚法立法的經(jīng)過可以說是很好地表達(dá)了這種中國現(xiàn)代的立法程序和思維方式。這里應(yīng)該指出現(xiàn)代西方的離婚法雖然原來是從形式民法的權(quán)利觀念出發(fā)的把婚姻看作是一種契約婚姻的破裂看作是因一方違犯契約、違犯對方權(quán)利的行為的過錯所造成的但是在現(xiàn)代的理的歷史過程之中面對人們的生活實(shí)際已經(jīng)放棄了原來的觀念形成了“無過錯〞nofault〕離婚的新制度從1960年場到1980年代已經(jīng)普遍運(yùn)用于西方所有[48]。所謂無過錯離婚實(shí)際上完全脫離了原來的民法權(quán)利構(gòu)造的核心概念——即離婚必先斷定違犯權(quán)利的過錯——而采取了夫妻關(guān)系是由雙方共同造成的并無單一方的侵權(quán)過錯可言的觀念而且即使有單方的過錯必爭對錯的制度長時以來導(dǎo)致了持久的極其昂貴的離婚爭執(zhí)因此不再適用于當(dāng)前的西方社會。今日中國有關(guān)離婚法的爭之中有所謂“回歸民法〞的主張認(rèn)為中國婚姻法應(yīng)從時代的分別的部門法“回歸〞到采納的〕民法中去[49]。這種“回歸〞背后的一個主要是要在婚姻法中建立以個利觀念為主的自治性私法認(rèn)為這樣才是真正現(xiàn)代性的法律[50]。很明顯這種忽略了西方婚姻法歷史變遷的實(shí)際：即使是在形式權(quán)利觀念和認(rèn)識占主導(dǎo)地位的西方現(xiàn)代法律中婚姻法仍然相應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)而呈現(xiàn)了本質(zhì)性的改變最后完全脫離了由私法權(quán)利觀念主宰的必分對錯的離婚法而普遍采納了無過錯離婚原那么。正因?yàn)槿绱穗x婚糾紛是今日西方非訴訟糾紛解決中調(diào)解使用最多、成效較高的一個領(lǐng)域[51]。返回到中國現(xiàn)代婚姻法的討它所表達(dá)的認(rèn)識是和古代的法律具有一定延續(xù)性的。我們已經(jīng)看到?大清律例?清楚地表達(dá)了中國法律中的我稱之為〕“實(shí)用道德〞的思維方式。它一貫地把法律規(guī)那么寓于實(shí)例通過實(shí)際情況而不是像形式思維方式那樣以脫離實(shí)際情況的抽象概念來說明法律的觀點(diǎn)。無是財產(chǎn)規(guī)那么還是債的義務(wù)都是通過實(shí)際情況的例子來表達(dá)的。全部律例采取的都是這樣的認(rèn)識和思維方式與西方現(xiàn)代大陸法中的形式思維方式從幾個抽象原那么出發(fā)、通過演繹邏輯制成一系列的規(guī)那么的截然不同。這是因?yàn)?大清律例?認(rèn)為任何抽象原那么都不可能包含實(shí)際生活中千變?nèi)f化的情況任何抽象原那么的詳細(xì)含義必須通過情況的例子來說明而所不能預(yù)的情況那么應(yīng)通過比引邏輯來處理[52]。但清代的法律絕對不是簡單的經(jīng)歷的產(chǎn)物。它并不認(rèn)為一切認(rèn)識必須是完全出于經(jīng)歷的。相反它認(rèn)為法律必須由道德觀念來指導(dǎo)。在這一點(diǎn)上它和形式法律同樣是前瞻性的亦即要求法律作為追求社會理想的一種工具而不是純經(jīng)歷性、性的規(guī)那么〕。其不同之處是它沒有像形式法律那樣要求把法律條文完全統(tǒng)一于法律邏輯并通過法律邏輯來應(yīng)用于任何情況。它成認(rèn)道德價值觀念和現(xiàn)實(shí)的不完全一致“應(yīng)然〞與“實(shí)然〞有所不同允許法律在運(yùn)作時做出不一定符合道德理念的考慮到實(shí)用性和無限的不同情況。進(jìn)入現(xiàn)代和當(dāng)代尤其是改革時中國法律已經(jīng)大量引進(jìn)國外的法律觀念和原那么尤其是個利的規(guī)定。但是與其形式原來的精不同中國法律對這些權(quán)利構(gòu)造的理解不是像形式那樣要求把其抽象于情況之上而是幾乎把它們等同于傳統(tǒng)的道德理念允許在運(yùn)作過程中考慮到實(shí)用性的因素可以靈敏使用當(dāng)然也因此常常會模糊使用導(dǎo)致違犯人們權(quán)利的法庭行為〕。上面談到的繼承養(yǎng)贍法那么、賠償法那么、以及離婚法那么便是例子。這種立法和運(yùn)作的思想我已在?中國民事判決的過去和如今?以及?中國法庭調(diào)解的過去和如今?兩文中詳細(xì)證。在那個傳統(tǒng)之受騙代中國的法律制度更附加了現(xiàn)代傳統(tǒng)的“理〞的概念要求檢驗(yàn)法律條文于理。上面已經(jīng)看到立法的根本是通過長時的理試驗(yàn)方才形成法律原那么和正式的法律條文。養(yǎng)贍義務(wù)與繼承權(quán)的連接乃是一個例子。過錯賠償與無過錯賠償以及離婚法中的“感情破裂〞原那么是另兩個例子。此外是法庭調(diào)解程序。按照西方形式法庭的程序的判斷是不可能于法律原那么的判斷的。后者被認(rèn)為是一切認(rèn)識的出發(fā)點(diǎn)；案件實(shí)情要受其主宰不可能在確定原那么之先判斷出來。但中國的從實(shí)際、從出發(fā)的認(rèn)識思維方式那么不然本身被認(rèn)作為具有其的性。我們已經(jīng)看到清代法律的抽象原那么是從實(shí)例出發(fā)的而法律條文在表達(dá)上要求寓一切原那么于實(shí)例。類似的認(rèn)識思維方式表達(dá)于今日的法庭。賠償法同時規(guī)定兩個截然不同的原那么——有過錯的下的侵權(quán)賠償和無過錯下的賠償義務(wù)。兩種不同的情況適用兩種不同的法律原那么。在法庭調(diào)解制度之中這個認(rèn)識思維方式更表達(dá)為法官先對情況進(jìn)展判斷而后做出采用調(diào)解與否的。我已經(jīng)在?中國法庭調(diào)解的過去與如今?文中證正是在無過錯情況之下以及同等權(quán)利或義務(wù)情況之下〕法庭調(diào)解程序的成功可能性。以上這些都是我稱之為中國法律今日表達(dá)的從實(shí)際和理出發(fā)的思維方式的例子它們是中國當(dāng)代歷史情境之下的特殊產(chǎn)物但它們并非中國現(xiàn)代法律思想所獨(dú)有。今日世界上比較接近這種思維方式的應(yīng)該說是現(xiàn)代的以及新近再興的〕法律實(shí)用。后者是在它的特定歷史情境之下形成的：即對ristopherColumbusLangdell所指導(dǎo)和代表的古典正統(tǒng)的反動。針對正統(tǒng)思想的形式認(rèn)識和法律理法律實(shí)用強(qiáng)調(diào)任何認(rèn)識和法律的歷史性、特殊性否認(rèn)其普適性和永久性。它認(rèn)為法律應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)出發(fā)相應(yīng)現(xiàn)實(shí)而變。同時法律原那么應(yīng)檢驗(yàn)于其實(shí)際的社會效用不應(yīng)從社會現(xiàn)實(shí)開來。在這些根本點(diǎn)上的法律實(shí)用和中國法律的實(shí)用精相當(dāng)接近。而我們已經(jīng)看到現(xiàn)代法律的真正性質(zhì)并不簡單在于其古典正統(tǒng)形式〕而在于其和法律實(shí)用以及法律現(xiàn)實(shí)〕的長并存、拉鋸、互相浸透。的法律實(shí)用和中國的實(shí)用道德傳統(tǒng)之不同在于后者的比較明確的價值觀念。正如一些批評者所指出前者主要是一種認(rèn)識并不具有自己的明確的立法議程。它主要是對形式“古典正統(tǒng)〞的反響[53]。與此不同中國的實(shí)用道德具有豐富的本質(zhì)性價值觀念的傳統(tǒng)集中于儒家的“和〞的理念打出無訴訟的社會、憑道德超越爭端的君子、以及憑道德感化子民的官等等的理想因此認(rèn)為依賴調(diào)解解決糾紛要優(yōu)于法庭斷案、息事寧人要優(yōu)于嚴(yán)厲執(zhí)法、和解要優(yōu)于勝負(fù)。進(jìn)入現(xiàn)代首先是對調(diào)解制度的采用繼之以法庭調(diào)解新制度的創(chuàng)立用和解“人民〞的“非對抗性矛盾〞的理念來替代和延續(xù)傳統(tǒng)的今日稱之為〕“和諧社會〞理念。此外是傳統(tǒng)“仁政〞中的照顧弱者的法律理念表達(dá)于“典權(quán)〞那樣的社會慣習(xí)和法律范疇?，F(xiàn)代那么更進(jìn)一步打出“〞以及勞動人民當(dāng)家作主的價值觀。當(dāng)然正如有人指出在全面化的改革時呈現(xiàn)了指導(dǎo)人言詞極“左〞但行為極“右〞的現(xiàn)象但起碼在概念上和話語上社會公正理念在道德價值觀念中占主要地位是無可置疑的。這也不同于當(dāng)前的法律實(shí)用雖然后者也明顯比“古典正統(tǒng)〞傾向于的社會公正精。中國的現(xiàn)代傳統(tǒng)應(yīng)該可以成為今后形成社會權(quán)利的一種資源。當(dāng)然這里我們已經(jīng)分開了歷史實(shí)際而進(jìn)入了理念領(lǐng)域。內(nèi)容總結(jié)（1）中國法律的現(xiàn)代性（2）我們也可以這樣理解：理的歷史沒有理那么簡單、美妙但也沒有理那么片面、偏激（3）正因?yàn)槿绱顺欠蚱藁楹蟆案星榇_已破裂〞便要求雙方盡一切可能“和好〞由社區(qū)指導(dǎo)以及和負(fù)責(zé)調(diào)解（4）結(jié)果最終只不過是通過一些廉價和簡化的做法——譬如由退休法官主持使用簡化程序和場所——較之正規(guī)法庭訴訟程序降低了費(fèi)用（5）其不同之處是它沒有像形式法律那樣要求把法律條文完全統(tǒng)一于法律邏輯并通過法律邏輯來應(yīng)用于任何情況