【正文】 汕頭、廈門等城授予特區(qū)的地方立法權(quán)使這些地方的法規(guī)效力在特區(qū)范圍內(nèi)具有了特殊的位階地位在特區(qū)范圍的適用上特區(qū)法規(guī)的效力要優(yōu)于所在制定的地方性法規(guī)。從立法理上講除非有特別的明確規(guī)定否那么授權(quán)立法的法律效力等同于授權(quán)者立法的法律效力因?yàn)槭跈?quán)立法是一種受委托的代理行為假設(shè)授權(quán)者沒有專門聲明被授權(quán)者的行為及其結(jié)果就等同于授權(quán)者。中國全國常委會(huì)對(duì)特區(qū)及其常委會(huì)的幾次立法授權(quán)均未規(guī)定授權(quán)立法的法律效力位階尤其是特區(qū)立法與所在的立法與行政法規(guī)、法律的效力位階關(guān)系都不甚明了給法律施行帶來了不少困難。按照特別行政區(qū)根本法的規(guī)定和澳門特別行政區(qū)享有立法權(quán)兩個(gè)特區(qū)的立法會(huì)根據(jù)根本法的授權(quán)制定特別行政區(qū)的法律同時(shí)原有法律在為普通法、衡平法、附屬立法和習(xí)慣法在澳門為法律、法、行政法規(guī)和其他性〕除同根本法相抵觸的或者經(jīng)過法定程序修改的外予以保存。這樣特別行政區(qū)的法律體系實(shí)際上是一個(gè)在和根本法之下構(gòu)成的相對(duì)的法律體系其法律效力的位階體系也與內(nèi)地有較大區(qū)別。中國的民族自治地方自治區(qū)、自治州、自治的人民〕依法享有制定自治和單行的職權(quán)。這些自治和單行可以對(duì)法律進(jìn)展變通其部法律效力要大于法律。但是在理中自治和單行的位階定位需要處理好與法律、行政法規(guī)的關(guān)系處理好自治區(qū)制定的地方性法規(guī)與自治的關(guān)系既保證全國法律體系和法律效力體系的統(tǒng)一性又保證民族自治地方制定自治和單行的自治權(quán)利。法律效力的派生位階。法律上的效力是由法律的效力派生出來的因此法律效力的常規(guī)位階和特殊位階著其施行對(duì)象——行為、非性文書、等的效力位階后者附屬于前者是前者的派生。例如根據(jù)全國通過的合同法簽訂的合同在正常情況下其效力當(dāng)然要比根據(jù)行政法規(guī)簽訂的合同效力為高；根據(jù)施行人事任免職權(quán)的行為其效力通常要比根據(jù)其他法律、法規(guī)施行同類行為的效力為高。由于法律上的效力是派生性、依附性的因此這種效力既不能超過法律的效力也不能與之相抵觸。三〕法律效力的適用體系在法律體系中法律效力要通過施行才能真正外顯出來。正因?yàn)槿绱藢W(xué)者們往往把法律效力理解為法律發(fā)生效力的范圍即法律的空間效力、時(shí)間效力和對(duì)人的效力。其實(shí)這只是法律效力體系中最重要的一部——法律效力的適用。法律的時(shí)間效力。它是有關(guān)法律生效和失效時(shí)間的效力。法律的生效主要有三種方式：一是自法律公布之日起生效施行〕；二是法律公布后經(jīng)過一段時(shí)間在全國統(tǒng)一生效施行〕；三是法律公布后經(jīng)過一段時(shí)間在全國不同的區(qū)域按照一定陸續(xù)生效施行〕。法律的失效主要有三種方式：一是在法律中明確規(guī)定法律的有效并且不延長這一間滿自行失效；二是宣布失效即由有關(guān)立法明宣布廢止某法律；三是實(shí)際失效即制定一個(gè)調(diào)整同一關(guān)系的新法律卻未宣布廢止舊法上以新法取代舊法使舊法失效。法律失效實(shí)際上也有一個(gè)詳細(xì)何時(shí)開始的問題是宣布之時(shí)起失效還是宣布后經(jīng)過一段時(shí)間才失效以及是統(tǒng)一失效還是分區(qū)域逐步失效都需要有統(tǒng)一的規(guī)定和一貫的規(guī)那么。 法律的空間效力。它是有關(guān)法律在領(lǐng)土適用的效力。領(lǐng)土包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)陸及領(lǐng)水的底土、領(lǐng)空內(nèi)水－－河流、運(yùn)河、湖泊及內(nèi)海大使館、軍艦、公海上所有的船舶和在不屬于另一領(lǐng)土之上的飛行器機(jī)艙內(nèi)的領(lǐng)土。立法公布的法律、法規(guī)效力及于全國；地方立法公布的地方性法規(guī)只在其轄區(qū)內(nèi)具有法律效力。當(dāng)不同轄區(qū)的當(dāng)事人涉及地方性法規(guī)的適用問題時(shí)應(yīng)當(dāng)首先適用的法律和法規(guī)；無法律法規(guī)時(shí)應(yīng)當(dāng)按照訴訟法規(guī)定的訴訟轄原那么如“原告就被告原那么〞〕適用地方性法規(guī)；假設(shè)不同地方對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不同而當(dāng)事人對(duì)適用法律地的地方性法規(guī)有歧義時(shí)應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商解決協(xié)商不成者應(yīng)由受理或者指定下級(jí)受理。有關(guān)法律空間效力的地方性法規(guī)的轄問題應(yīng)在立法時(shí)予以解決同時(shí)應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的審訊機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)裁決。 法律的對(duì)人效力。即法律適用于哪些人。中國采取的是以屬地為主、兼采屬人和保護(hù)的“三結(jié)合〞的原那么。國內(nèi)有關(guān)對(duì)人效力的闡述較多本文在此從略〕。 總之法律效力是一個(gè)系統(tǒng)它的各部那么是子系統(tǒng)。子系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致子協(xié)調(diào)與系統(tǒng)也應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一這樣中國法律的效力體系才能在法律體系這個(gè)大系統(tǒng)揮應(yīng)有的作用。 六、中國法律的部門分類體系在中國法律的部門分類體系是建構(gòu)法律體系的核心；在西方所謂法律體系主要關(guān)注的是公法和私法的劃分及其派生物。以確立法律部門作為劃分法律體系的目的首先遇到的就是把法律體系劃分成部門的意義的問題即假設(shè)不使用“部門〞的概念來分解法律體系是否會(huì)影響法律體系的構(gòu)成或者換言之在不采用法律體系之部門劃分的是否其法律體系就不能構(gòu)成為“體系〞。答復(fù)當(dāng)然是否認(rèn)的。在英美法系和大陸法系不采用“部門〞的概念和來劃分法律體系但其法律體系照樣可以合理存在并正常運(yùn)轉(zhuǎn)并不會(huì)影響其法治的施行。這里我們不妨一下西律法學(xué)〕開展史來考察那里的法律體系衍化過程。通過這種歷史地考察可以發(fā)現(xiàn)法律體系實(shí)際上是法律在歷史進(jìn)程中不斷分化以們?cè)谝苑▽W(xué)目光認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象過程中不斷豐富和開展自己理性認(rèn)識(shí)的產(chǎn)物。在遠(yuǎn)古社會(huì)由于主要以風(fēng)俗、禮儀、慣例、風(fēng)俗等自然形成的形式調(diào)整氏族和部落、部族中人們行為和互相關(guān)系這種原始的、不成文的法律是不需要也不可能進(jìn)展體系分類的。成文法出現(xiàn)以后才有了法學(xué)；有了法學(xué)才有現(xiàn)代意義上的法律體系及其分類。恩格斯指出：“隨著立法開展為復(fù)雜和廣泛的整體出現(xiàn)了新的社會(huì)分工的必要性：一個(gè)職業(yè)法學(xué)者階層形成起來了同時(shí)也就產(chǎn)生了法學(xué)。〞 ?恩格斯選集?第2卷人民1972年版第539頁。古羅馬法時(shí)由于成文法的興隆和社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化等原因出現(xiàn)了公法與私法的劃分。在這種劃分之下又有了人法、物法和訴訟法以及適用于羅馬公民的民法和適用于非羅馬公民的萬民法的劃分。萬民法的這種分類到16世紀(jì)時(shí)逐步開展為國際法國際公法〕。用今天法律體系的分析工具來看可以說自從有了人類有了人類對(duì)于自身社會(huì)行為的懲罰措施與制裁手段就存在著刑罰和刑法無是“同態(tài)復(fù)仇〞、“血親復(fù)仇〞還是近現(xiàn)代的“罪刑法定〞、“無罪推定〞。在歷史長河中刑法既是人類保證其社會(huì)性生存與開展的重要倫理手段又是人類維護(hù)其自然性競爭與繁衍的重要法律自然法那么〕工具。沒有刑法刑罰〕甚至沒有早殘酷野蠻、中世紀(jì)的“火刑柱〞以及近現(xiàn)代的生命刑、刑等等就不可能有人類及其文明本身。法律的分類對(duì)法律體系的分類產(chǎn)生了直接的影響這種分類的做法和作用在主要以羅馬法為根底開展起來的大陸法系顯得尤為明顯。伯爾曼在考察西律傳統(tǒng)的形成過程中確切地指出：“正如教皇導(dǎo)致了近代西方的產(chǎn)生一樣它也導(dǎo)致了近代西律體系的產(chǎn)生。第一個(gè)近代西律體系就是近代的法體系〞同時(shí)也催生了世俗法體系。 美】哈羅德J伯爾曼著賀衛(wèi)方等譯：?法律與――西律傳統(tǒng)的形成?中國大百科全書1993年9月版3331－333頁。作者在書中還進(jìn)一步闡述到隨著教皇而來的是產(chǎn)生了法體系和世俗法體系的二元格導(dǎo)致了和世俗并存的轄權(quán)。為了保持抵抗的法律體系間的復(fù)雜的平衡就必須使法律系統(tǒng)化和合理化。詳見該書40－142頁〕在這個(gè)過程中法學(xué)家起了重要作用。“法律學(xué)問那么為創(chuàng)造近代的法體系所必不可少；假設(shè)沒有教科書和有關(guān)課程那是不可想象的。因?yàn)橐环N獲得明確表達(dá)的理是近代法體系的有關(guān)內(nèi)容的一個(gè)必要的組成部而一種學(xué)術(shù)性的職業(yè)訓(xùn)練那么為它的理所必需。〞 美】哈羅德J伯爾曼著賀衛(wèi)方等譯：?法律與――西律傳統(tǒng)的形成?中國大百科全書1993年9月版第333頁。西方112世紀(jì)的世俗法律體系被進(jìn)一步劃分為封建法、莊園法、商法、城法和王室法。所有的這些世俗法律體系都是互相穿插的但每一種法律體系又帶有它自身的特征、自身的邏輯。歐洲“中世紀(jì)相對(duì)經(jīng)濟(jì)停滯后走向繁榮之時(shí)商法提供了民法傳統(tǒng)的另一個(gè)普遍化的趨向。〞 美】格倫頓等著米健等譯：?比較法律傳統(tǒng)?中國政法大學(xué)1993年1月版7頁。隨著城的興起、集和銀行的產(chǎn)生海商和海外貿(mào)易的迅速擴(kuò)展及大規(guī)模繁榮的商業(yè)中心的最終開展產(chǎn)生了調(diào)整商業(yè)交易的法律體系的需要。鑒于羅馬法已不能適應(yīng)這種需要行會(huì)、商業(yè)結(jié)合會(huì)就創(chuàng)立了他們自己的法律規(guī)那么和法庭。商法在這個(gè)過程中應(yīng)運(yùn)而生。當(dāng)然今天法學(xué)家們對(duì)于民法與商法是合一還是分開頗有爭議但這種爭議卻不能回避商法的存在價(jià)值問題只在于把商法放在一國法律體系的位置來對(duì)待。意大利的公法學(xué)家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)代行政法產(chǎn)生的功績主要?dú)w功于。例如“吉安尼尼M. S. Giannini〕聲稱在權(quán)利分立的理推動(dòng)下采用提出的三權(quán)分立理的詳細(xì)形式經(jīng)過18世紀(jì)理家的開展行政法才從19世紀(jì)開始降生但直到20世紀(jì)左右它才算活了下來。〞 Diritto amministraivo (Milan, Giuffre, 1970), I, 33. 轉(zhuǎn)引自美】艾倫沃森著李靜冰等譯：?民法法系的演變及形成?中國政法大學(xué)1992年6月版97頁。行政法首先產(chǎn)生于法國以后傳播到德國、英國、等。行政法作為一個(gè)部門法的出現(xiàn)與西方的一道大大擴(kuò)展了過去的公法體系。法國著名比較法學(xué)家勒內(nèi)達(dá)維也指出：大陸法在公法又對(duì)性法律和行政法做了人為的區(qū)分。這種區(qū)分或多或少與立法和行利的劃分相對(duì)應(yīng)。 法】勒內(nèi)達(dá)維著潘華仿等譯：?英國法與法國法：一種本質(zhì)性比較?清華大學(xué)2002年10月版第43頁。但是民事訴訟法應(yīng)當(dāng)回歸公法抑或私法在大陸法是一個(gè)很有爭議的問題。 發(fā)生于私人之間的訴訟案件在法國被認(rèn)為應(yīng)歸之于私法領(lǐng)域在中進(jìn)展的這種訴訟被看作是當(dāng)事人之間的私法關(guān)系的簡單反映。但是在一些、特別是意大利民事訴訟程序涉及公共機(jī)構(gòu)的職能即行政因此它被視為公法的一個(gè)部門。參見法】勒內(nèi)達(dá)維著潘華仿等譯：?英國法與法國法：一種本質(zhì)性比較?清華大學(xué)2002年10月版第44頁。正因?yàn)橛辛藲v史上各種立法的產(chǎn)生和相關(guān)法律文本的積淀、注釋法學(xué)家的解釋、編纂、實(shí)務(wù)、文化交流與傳播、各種改革和學(xué)術(shù)特別是法律科學(xué)的學(xué)術(shù)〕開展才可能產(chǎn)生近現(xiàn)代“法律體系〞劃分的根底。例如由于16世紀(jì)以后法的各方面的重大原理和理構(gòu)造造已被發(fā)現(xiàn)表達(dá)每一種法律制度的原理公理〕以及詞句的技術(shù)——法律上的意義等也是如此。這樣法律的科學(xué)統(tǒng)一工作的直接階段即“法律的體系化建構(gòu)階段〞〕就開始成為可能“這種工作便是一般性的法律‘體系’的建構(gòu)經(jīng)由已得到的原理構(gòu)造而成?！ㄟ^綜合所有的法律均可以納入公理和法規(guī)的有機(jī)的理系統(tǒng)之中。〞這個(gè)時(shí)候“在‘法律體系’的建立中已經(jīng)有可能使用演繹推理機(jī)制通過將新制訂的法律公理詳細(xì)化而非靠羅馬法文本的‘精心解釋’來找到適宜的法律的解決。〞 參見葡】葉士朋著呂平義、蘇健譯：?歐洲法學(xué)史導(dǎo)?中國政法大學(xué)1998年6月版36頁。正是在一系列復(fù)雜的歷史條件下成就了拿破侖的偉大事業(yè)——?法國民?對(duì)成文法世界的征服。伏爾泰曾說過：一個(gè)在法國行的人要像更換他的坐騎一樣頻繁地更換法律。直到拿破侖時(shí)才公布了?民?、?刑?、?商?、?民事訴訟?和?刑事訴訟?才為法國提供了統(tǒng)一的民族法律體系。 美】格倫頓等著米健等譯：?比較法律傳統(tǒng)?中國政法大學(xué)1993年1月版第21頁。在西律法學(xué)〕開展史中特別是今天的法律法律體系〕中還有許多被我們稱之為“部門法〞的“法律〞例如勞動(dòng)法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、生態(tài)與環(huán)境保護(hù)法等等一般并沒有采用法律體系的部門分類法來解析或者建構(gòu)自己的“法律體系〞。中國歷史上所謂的“民刑不分、諸法合體〞 楊一凡教授在?中華法系研究中的一個(gè)重大誤區(qū)――“諸法合體、民刑不分〞說質(zhì)疑?中用比較實(shí)證的得出了中國歷史上“無是從各種形式的法律的內(nèi)容或體例構(gòu)造看所謂‘諸法合體、民刑不分’說都不能成立〞的結(jié)詳見?中國社會(huì)科學(xué)?2002年第6〕。似乎對(duì)于法律的創(chuàng)制、施行乃至法學(xué)理的開展并沒有多少明顯的影響。秋風(fēng)先生在?至上與自發(fā)秩序的法律體系——評(píng)法律秩序與正義——的法律與憲政思想?一文中用“自發(fā)秩序的法律體系〞和“建構(gòu)的法律體系〞這樣兩個(gè)概念對(duì)普通法系和大陸法系的法律體系的成因做了比較合理的解釋。他認(rèn)為普通法是最典型的自發(fā)秩序的法律體系時(shí)的羅馬法與英國普通法一樣乃是一種自發(fā)秩序的法律體系；同樣化之前的法、國際商法、近代羅馬法復(fù)興以來歐洲大陸的“學(xué)者法〞都屬于自發(fā)秩序的法律體系。而拿破侖以來以歐洲大陸的唯理為哲學(xué)根底以的壟斷立法為核心的法律體系那么屬于典型的唯理的建構(gòu)的法律體系。作為主權(quán)機(jī)構(gòu)的立法擁有壟斷性的立法權(quán)利而法律無非就是主權(quán)者的強(qiáng)迫。自發(fā)秩序的法律體系與唯理的建構(gòu)的法律體系之間的根本差異源于對(duì)從何而來的不同認(rèn)識(shí)。唯理者認(rèn)為具有理性的主權(quán)者可以創(chuàng)制出普適的法律可以在具有理性精的法律科學(xué)的指導(dǎo)下由立法機(jī)構(gòu)制定出一部涵蓋生活方方面面的統(tǒng)一的可以根據(jù)需要和某些建構(gòu)法律體系。以而自發(fā)秩序的法律體系背后所隱含的那么是這樣一種認(rèn)識(shí)：人們只能發(fā)現(xiàn)法律而不是創(chuàng)制法律。因?yàn)榱_馬人和英國人都堅(jiān)持同一個(gè)理念：法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西而不是可以制訂公布的東西社會(huì)中的任何人都不可能強(qiáng)大到可以將自己的意志等同于之法律。 資料來源：?世紀(jì)中國?2004年9月10日。在這個(gè)意義上被稱之為“法律體系〞的東西是先在的立法機(jī)構(gòu)和立法者的作用只是把這個(gè)“法律體系〞顯現(xiàn)、表達(dá)出來而不能建構(gòu)起以部門法為根底的“法律體系〞。歷史地來看法律體系部門劃分的實(shí)際意義或許是其價(jià)值大于其學(xué)術(shù)和理價(jià)值它存在的主要目的是解決與資本斗爭中作為上層建筑的法律體系姓“資〞姓“社〞的問題次要目的才是按照科學(xué)和傳統(tǒng)來建構(gòu)一個(gè)的法律體系。因?yàn)橹挥杏眠@種才能取代公法和私法這種以成認(rèn)私有制為合法前提的劃分表達(dá)出一種新型法律體系的性及其比資本社會(huì)更先進(jìn)、消費(fèi)力更興隆的本質(zhì)。由于不采用上述部門法的劃分仍然可以建構(gòu)一個(gè)的法律體系而且千百年來世界上絕大多數(shù)都不采用這種但并不影響其法律體系的形成、存在和開展因此建構(gòu)法律體系的途徑是可以有不同的劃分部門法的建構(gòu)只是其中的一種。這實(shí)際上提出了以劃分部門法的來建構(gòu)法律體系的必要性問題假設(shè)是出于的原因或者是把它建立在認(rèn)為的將來消費(fèi)力高度興隆、消滅了私有制和剝削的社會(huì)的根底上那么以這種建構(gòu)法律體系的必要性將大打折扣。毋庸置疑將法律體系劃分為假設(shè)干個(gè)“部門〞在學(xué)習(xí)、研究和理上都有一定的方便之處。但是它也有一些人不解之處。例如為環(huán)境法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法、權(quán)利保護(hù)法、法、科技法等是或者不是一個(gè)的法律部門？在學(xué)理上支持和反對(duì)它們的理由都可以列舉很多但不學(xué)者們?nèi)绾螤庍@些法律都是存在并將開展和擴(kuò)大的部門法的劃分正在面臨挑戰(zhàn)！在西律或者“法律體系〞的分類被視為“一種人為的構(gòu)造〞這種“人為的構(gòu)造永遠(yuǎn)也不能完全包含變化多樣的人類行為。當(dāng)然這并不一定是抹煞分類的作用因?yàn)閷?duì)于起止界限范圍大小始終會(huì)有一些定義問題。公法與