【正文】 →“近代社會以前是個身份社會，以后的是個契約社會”說法不妥…至少就中國而言是不完全正確的。 中國幾千年來的“官本位”思想阻礙了中國的發(fā)展，官、財?shù)仁敲芮邢嚓P(guān)的，一旦得到某種身份，一切都會隨之改變，且這種得到不是自己努力可以實現(xiàn)的，西方也要重視身份，但不會隨之改變一切，且是可以通過這個人自身的努力而改變的。：（1）以血緣關(guān)系為紐帶；（2）強(qiáng)調(diào)差別——對于自然差別要通過法律來強(qiáng)化（3）固定性，很難改變…一日為師，終生為父（4）到漢唐以后，中國身份制度是官本位制度，延續(xù)至今——不僅是終生的，而且是無所不在的。，發(fā)展了個人主義，發(fā)展了契約，而中國社會不能？（1）西方宗教發(fā)展成一元神，是一種具有排他性、超越性的觀念，眾人皆是上帝的子民…平等中國宗教流派眾多，共通點就是天的子民只有皇帝，而信奉不同的神就是不同身份的標(biāo)志，是一種世俗性的觀念。 （2）西方社會是商業(yè)社會，古希臘、古羅馬商品交換就很發(fā)達(dá)，商品交換要求等價，其背后為平等觀念，商品經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，平等觀念越深入人心。中國社會是農(nóng)耕社會 對于農(nóng)村來說，生活生產(chǎn)經(jīng)驗很重要，長輩便贏得了尊重。，強(qiáng)調(diào)禮尚往來，“滴水之恩當(dāng)涌泉相報”，“進(jìn)尺還丈”等要求的是不平等的交換，體現(xiàn)了身份的差異。過這自己自足的生活，缺乏交換主體，是一種靜態(tài)的生活，各自依靠自己有利條件發(fā)展，安土重遷，長期附著于一片土地、身份、輩分、地位便逐漸發(fā)展起來。 （3）從政治方面來說，西方從古希臘、古羅馬就有民選即民主制度；西方國家不穩(wěn)定的222。身份變動很大，是可流動的。中國千年官本位思想嚴(yán)重，是家國同構(gòu)的，不存在選舉；中國大一統(tǒng)的制度222。身份變動很小，是固定 中國政治身份唯一可變的是“學(xué)而優(yōu)則仕”。的。 （4）從法律上來說，西方“私法”發(fā)達(dá)必會導(dǎo)致契約應(yīng)用更加廣泛（烏爾比安已定）。中國連公、私法的區(qū)分都沒有。一、中國古代身份制度的起源（人倫宗法制度的起源）（一）中國傳統(tǒng)身份意識 身份是一個人在社會中的識別標(biāo)識——地域、性別、民族等。身份制度是圍繞身份形成的制度，與人治密切相關(guān)。身份意識已根植于中國人的意識中，會自覺地、無意識地使用古代身份標(biāo)準(zhǔn)評判先進(jìn)相類似身份。例如：皇帝標(biāo)準(zhǔn)置換國家最高領(lǐng)導(dǎo)人。及其成因：（家國同構(gòu)，家天下）——血緣紐帶未被打斷就進(jìn)入國家…自然身份制度化為制度/政治身份；，以祖先為神——“祖先神”——宗教意識，通過祖先作為維系家庭的紐帶；，祖先神與上帝神合一，這在殷商時期達(dá)到頂峰，重視血緣；—彼岸，看重來生；中國“不知生，焉知死”，重視肉身 身體發(fā)膚受之父母，身份發(fā)展；中國：人與人之間的差別。西方：人與自然之間的差別（抽象的思辨）、現(xiàn)世?！匾暼说纳a(chǎn)與再生產(chǎn)的結(jié)果，從而更加強(qiáng)調(diào)了顯示的身份差別。，偏于“體知”——人之所以生之為人，在于體認(rèn)其身份，完成符合其身份的任務(wù)；西方重于“思辨”。（二）身份：——血緣身份、地緣身份 與血緣身份是相對重合的，因為中國人是講究聚族而居的，還有“聯(lián)宗”，等待地緣身份變成一種血緣身份。、人種（民族）身份、性別身份、家庭身份等——先天的、無法選擇的，明確先賦性身份應(yīng)，更好的予以均衡，實現(xiàn)公平。中國歷史上，是用各種手段強(qiáng)化先賦性身份，并將其移植到文化、禮儀、政治等上…化外諸人（《唐律》）…不經(jīng)反思的、非理性的表現(xiàn)?！紊矸?、職業(yè)身份、文化身份——后天的，通過自身努力可以實現(xiàn)和改變的。在傳統(tǒng)中國社會，獲得性身份是很難改變的。政治上只有“學(xué)而優(yōu)則仕”，這也是中世紀(jì)歐洲十分向往的身份流動性，但總體來說，中國是將身份固定的制度。但是在中國，只要一種層面身份發(fā)生改變，其他層面的身份就會隨之而發(fā)生改變。二、中國身份制度的演變身份制度始于商周 周朝以血緣覆蓋地緣，其身份還會分畿內(nèi)與畿周期王位繼承 兄終弟及，父亡子繼：家族嫡長繼承制 外，畿內(nèi)身份較尊貴；并會要求各分封諸侯來財產(chǎn)繼承同樣遵循嚴(yán)格的身份差別制度 朝貢。222。即通過人倫（血緣中的親疏）來識別身血緣等級秩序排列的非常好 份。（一）春秋戰(zhàn)國（血緣身份174。政治身份）174。漢以后（政治身份174。文化身份） 這種轉(zhuǎn)變只在特殊時期出現(xiàn)，恢復(fù)到正常時期就又會回到血緣身份。（1）秦朝還以軍功定爵，獎勵農(nóng)耕，運(yùn)用賞罰手段推行農(nóng)戰(zhàn)政策。商鞅變法通過制度設(shè)置使社會發(fā)生了很大變化。（2）中國身份制度由血緣身份為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐哉紊矸轂橹鳎瑵h高祖“居馬上得天下，而不能馬上治天下”天下不能僅靠士兵、農(nóng)民；士大夫身份尊貴…“書中自有顏如玉，書中自有黃金屋” 中國人改變身份的路徑由政治身份主導(dǎo)→文化身份主導(dǎo)，影響了中國社會兩千多年 ——使中國人奮發(fā)讀書，（1）朝為田舍郎，暮入天子堂，只能靠文化 使中國成為禮儀之邦。（2）以文化作為識別一個人的主要依據(jù)，將導(dǎo)致價值取向的變化——未形成西方的經(jīng)濟(jì)身份制度；缺乏尚武的精神。到宋代，武官主政已極少，積貧積弱。打斗殺戮 今天，很多殺戮電子游戲，使青少年形成兇暴性格，是少年犯罪的一個原因→刻苦學(xué)習(xí)，掌握文化知識…“天行健，君子以自強(qiáng)不息”發(fā)展成為精神上的自強(qiáng)不息。統(tǒng)治也希望如此，希望多有順民，天下太平。統(tǒng)治永恒，而不需要打練。推崇儒學(xué)：?教科書的選擇，亦是統(tǒng)治者的一項統(tǒng)治藝術(shù)?文治武功（3）?讀書并非目的，而是手段，最終是為了做官，尤其是科舉制度的確立。 中國重視文化的動機(jī)不純性，并不是為做學(xué)問而讀書，而是為做官而讀書。中國現(xiàn)在仍是考證社會，文化身份與政治身份有密切聯(lián)系。事實上，考試并不能證明一個人的能力，真正最能證明一個人能力的是在經(jīng)營的過程中。在今日中國，人才本身不具備價值，人才仍是要對應(yīng)一個政治身份的，即對應(yīng)到一個官本位中?！白x書立仕”是社會發(fā)展的需要，是統(tǒng)治者穩(wěn)定統(tǒng)治的需要，因而軍功封爵不再適應(yīng)需求，統(tǒng)治者重視農(nóng)業(yè)但開始削弱軍功地位，其需要另一套學(xué)說理論作為自己的統(tǒng)治依據(jù)，于是儒家思想被重視。用儒家思想“君君、臣臣、父父、子子”，三綱五常教化人們，改變?nèi)藗兊乃枷耄怪`化（在潛移默化中）…儒學(xué)從家庭開始，“家和萬事興”，再把“夫為妻綱”、“父為子綱”推廣到整個社會——“君為臣綱”，統(tǒng)治者強(qiáng)調(diào)以“孝”治天下…在維持社會穩(wěn)定上作用非凡，影響深遠(yuǎn)。 ?高度文明…隋唐科舉制（現(xiàn)代公務(wù)員制度）174。社會身份扭轉(zhuǎn)的機(jī)制174。有野心之士不再通過起義而是通過科舉之道。（魏晉南北朝時“上品無寒門，下品無勢族”）174?！肮俦疚弧?74。以官位之高之尊作為評價人的主要依據(jù)，作為身份識別的主要依據(jù)，讀書人都想比附官品。 ?以儒家經(jīng)典為塑造模式，以科舉制度為渠道，以文化為繁華，維持社會統(tǒng)治的安定174。與社會經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展有關(guān)，還與法律制度的演變有關(guān)。（二）三個問題：，家族繼承的依據(jù)？（1）經(jīng)濟(jì)上，人口稀少，土地王有→如何分配→血緣（2）當(dāng)時荒遠(yuǎn)，在未找到其他分配依據(jù)時，以血緣為依據(jù)，受宗教文化的影響，宗教主持與財富分配是同一個人（西周之前）（血緣身份→政治身份）？（1）政治經(jīng)濟(jì)上：諸侯分據(jù)，諸侯多只時國王室貴族的陪臣，通過武力手段奪權(quán)，不承認(rèn)血緣為依據(jù)；要統(tǒng)一全國，就要富國強(qiáng)兵，富國則要農(nóng)耕，強(qiáng)兵需要能征善戰(zhàn)；（2）生產(chǎn)生活上：生活壓力越來越大，人口越來越多，給土地帶來的壓力越來越大，注重農(nóng)耕文化制度，這些農(nóng)民武夫于是確定“農(nóng)戰(zhàn)”文化以奪取天下。但這注定只能是個過渡階段。：（1）西方民主的最鮮明之處，亦是與我國的最大區(qū)別，就是最高統(tǒng)治者可以改變。（2）西周時“宗法制”、“同居共財制”、秦朝“戶籍制”在現(xiàn)代依然能夠找到影子。例如：戶籍制現(xiàn)代仍在沿用，與之類似的有現(xiàn)代單位制，把社會國家應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)分配給單位來承擔(dān)174。人的發(fā)展被單位所束縛和控制。（3）在科舉制時代，要通過這個渠道改變困難重重，受地域條件等諸多因素的影響與限制（現(xiàn)在高考也存在很多不公平現(xiàn)象）；社會身份法律化，反過來使之獲得社會資源。（4）中國古代社會身份亦有“良賤之分”，良：士農(nóng)工商；賤：奴隸、乞丐等——成為一種制度，就成為身份制度的組成部分。（5）今天，我們不是要徹底放棄身份 不是批判身份制度本身，社會需要秩序，需要識別秩序。，而是要研究身份流轉(zhuǎn)制度，不能將身份絕對化 單一身份，放大某種身份的影響。、固定化 一旦確定，很難改變。；現(xiàn)代社會身份多元化、流動化 在生活的不同階段可改變自己的身份。三、中國傳統(tǒng)契約（自西周開始有文字記載）（一）為什么探究契約？…現(xiàn)代民法 由羅馬法演變，是市場規(guī)則體系。的認(rèn)識框架對現(xiàn)代民法的認(rèn)識是從西方開始的，實際上，中國古代也有契約 說明中國古代也有私法，有契約則必然有其內(nèi)在的規(guī)則。…法學(xué)意義上，契約不僅涉及經(jīng)濟(jì)，還涉及宗教、政治、文化。（二）中國古代有民法…契約法嗎？雖說在中國古代一系列法典中都沒有關(guān)于契約的詳細(xì)規(guī)定，但不能說中國古代沒有契約，更不能進(jìn)而說中國古代沒有民法。中國古代沒有系統(tǒng)的判例法，即沒有法典形式的民法，但有大量以習(xí)慣、習(xí)俗形式存在的習(xí)慣法。中國文字里很早有“契約”，收藏家收藏了很多形式的契約，內(nèi)容廣泛，有些契約形式，例如典當(dāng)、合會等西方?jīng)]有，則無法拿西方 西方流程：有契約174。有契約法174。有民法的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，外國人無法了解，更不可能出現(xiàn)在其法典中。（三）為什么沒有將契約從習(xí)慣法地位上升至成文法，沒有像西方到了神圣化的地步？ 中國古代對契約的執(zhí)行靠一種內(nèi)在的道德約束，而未成為外在的制度約束——中國人一方面很重視財富，另一方面又認(rèn)為“仁”即德的價值大于財富，社會未形成一種統(tǒng)一的對財富的重視；中國社會在發(fā)展中，權(quán)力逐漸占了上風(fēng)，身份社會使權(quán)力代表一切，財富并不是最重要的；民間是很重視財產(chǎn)的，所謂“人為財死”，上層社會則重視權(quán)力——權(quán)力代表一切。民間和上層社會是有差別的。中國人傳統(tǒng)文化中重視“仁義”，對契約采取“守信”態(tài)度，但決非最高價值。（四）如何認(rèn)識中國古代的契約？顯然不能從西方的框架出發(fā)，否則將忽略了某些特有的東西西方過度神圣化契約174。契約死亡論、契約更新論…現(xiàn)實中實際存在著很多關(guān)系性契約，是長期的，非絕對的，彌補(bǔ)了一次性契約的不足——短期性、固定性、不可變性等。中國：身份契約：通過契約轉(zhuǎn)讓身份而不是改變身份…身份也可以當(dāng)作一種物品來定立契約，顯然中國古代身份是不平等的，而契約的要求是訂約雙方地位平等，那么建立在不平等地位上的契約顯然不具備西方契約的要求和特征。（五）與契約緊密相關(guān)的就是信用 盟誓——信用的神權(quán)化；誠信——契約的根本。合同法的帝王條款——誠實信用原則 更主要是約束立約人本身，是內(nèi)在的。中國古代有沒有誠信？為什么現(xiàn)代會出現(xiàn)誠信危機(jī)？（六）古代契約一個重要的特征就是針對個別交易，稱為個性契約；關(guān)注的是以往而非將來，不是規(guī)范將來的，而契約簽定根本目的是安排未來。——西方學(xué)者看西方以往的契約 研究中國傳統(tǒng)契約時可以借鑒的地方四、中國契約的起源 存在數(shù)千年（一）“契約 應(yīng)是意思自治的理性意識的表現(xiàn)”“契卷”的產(chǎn)生，西周時期文字 中國是一個非常重視文字的社會，尤其重視文字契約，只是以另一種形式來記載，例如結(jié)繩記事（上古）、口頭契約。但口頭契約難以保存，難以考證。所以歷史要從有文字時講起。契約其實在遠(yuǎn)古時代已產(chǎn)生←正是有了人，有了人與人之間產(chǎn)生的交易←有了勞動的專業(yè)化，有了勞動的分工；資源的差別。最初人與人之間的交易可能只是簡單的物物交換（可能不是一一交換），隨著一般等價物——貨幣的出現(xiàn)不再是簡單的物物交換。——如何進(jìn)行交換，選擇在交換中?！跫s必須有選擇…約定將來可能發(fā)生的行為，規(guī)范未來的行為——交易現(xiàn)實化→將來化（二）平均分配的觀念，是否是契約所體現(xiàn)的？西方：身份、財產(chǎn)繼承體現(xiàn)平均分配的原則 這些都是一種習(xí)慣，也是約定俗成的，中國古代：長子繼承制，不尚財產(chǎn)分散 是種契約（三）契約要發(fā)生效力要有共同的文化傳統(tǒng)，古語有云：“非我族類，其心必異”：“契”以刀刻及，使之有痕跡…口述無憑，立書為證“約”以繩約束雙方“誠”說話要“成”…言必信，行必果“信”人言為信“自我其向，內(nèi)在約束”是對自己的需求的契約觀（異于西方 西方將契約當(dāng)作“他律”，中國古代將契約當(dāng)作“自律”…誠者，內(nèi)成于心。）把契約當(dāng)作自己的義務(wù)，而很少從中推出自己的權(quán)利—契約抽空了中國人的權(quán)利觀。 （四）借貸契約：買賣契約中分左券、右券，“一式兩份”——質(zhì)、劑…從中看出中國人在契約上的證據(jù)意識…西方開始很注重口頭契約，而中國一開始就注重書面契約。 （五）私法的公法化222。私權(quán)不發(fā)達(dá)…自其產(chǎn)生時就有官方的介入 原因： ——重人情、禮尚往來，羞于討價還價。五、中國古代契約的發(fā)展…身份制度的現(xiàn)代影響（一）“官有政法/王法、民從私契”私契要受到官方的保護(hù)，非常重視…并非重視保護(hù)百姓權(quán)利，而是與民爭利?！爸腥恕薄腥瞬恢挂粋€人；私契分紅契（加蓋官方印章 目的在于約束當(dāng)事人；因為有利可圖（甚至與民爭利）→私法公法化，私權(quán)受侵犯。），白契（沒有蓋官?。俜綒v來只保護(hù)紅契?，F(xiàn)在，對商標(biāo)擁有權(quán) 商標(biāo)擁有權(quán)本屬私權(quán)，但中國官方對商標(biāo)擁有嚴(yán)格的限制—公法對私法的介入—私法公法化。紅契、白契的管理在明清更為嚴(yán)格。的管理：中國——誰先注冊誰擁有美國——誰先使用誰擁有（二）市場經(jīng)濟(jì)，在某種意義上就是契約經(jīng)濟(jì)，亦稱法治經(jīng)濟(jì)。中國古代為什么沒有必要滋生市場經(jīng)濟(jì)？顯然單從契約這一視角是很難說清楚，也是不充分的：：重農(nóng)抑商。在這樣一個社會氛圍下，交易范圍是十分有限的。不歡迎外國人來中國做交易，而呈現(xiàn)“貢賜”貿(mào)易或稱“朝貢”貿(mào)易的特征，到了明清時期甚至于“閉關(guān)鎖國”。在合法貿(mào)易十分狹窄的情況下，民間貿(mào)易也受限制，須經(jīng)官方批準(zhǔn)，還要繳納高額稅金，必然導(dǎo)致走私 秘密進(jìn)行，契約發(fā)展無從研究嚴(yán)重（當(dāng)今很多國際貿(mào)易）；從漢朝開始，很多重要物資（如鹽、鐵）官方專賣?！岸Y尚往來”、“投桃報李”交易；整體文化是在宗法文化之下，重視人情