【正文】 形成一套完整的“陽(yáng)德陰刑”的德主刑輔論。他們說:“天道之大者在陰陽(yáng)。陽(yáng)為德，陰為刑。刑主殺而德主生?！倍煊H陽(yáng)而疏陰，所以，天的意志是以德為主，以刑為輔。自新儒學(xué)產(chǎn)生以后，歷代一些著名的思想家、政治家的觀點(diǎn)，都在一定程度上反映了德主刑輔的思想。德主刑輔的思想成為封建正統(tǒng)法律思想的重要內(nèi)容。1董仲舒“性三品”說的主要內(nèi)容是什么？董仲舒把人性分為上、中、下三等。他說:“圣人之性，不可以名性。斗筲之性，又不可以名性。名性者，中民之性。”董仲舒認(rèn)為：少數(shù)統(tǒng)治者是上等之性，天生性善，因此不需要教化更不需要刑罰；而大多數(shù)貧窮的“斗筲之民”是下等之性，天生性惡，是教化不好的，即使教化也不能為善，所以只能用刑罰來制裁；只有“有善質(zhì)而未能為善”的“中民”才可以名性?！爸忻瘛眰冸m然有“善質(zhì)”，但既可以為惡，也可以為善，必須經(jīng)過教化之后才能為善。所以對(duì)這部分人應(yīng)該主要用德教，只是在教化不成時(shí)才用刑。董仲舒的德主刑輔論有其非常反動(dòng)的一面。董仲舒的法律思想⑴維護(hù)皇權(quán)的《春秋》法統(tǒng)說。他特別推崇《春秋》，把它看成治國(guó)理民的法典。①《春秋》大一統(tǒng)思想；②更化論；③罷黜百家，統(tǒng)一思想；⑵君權(quán)神授，法自君出。董仲舒創(chuàng)造的“天人感應(yīng)”的神學(xué)目的論，系統(tǒng)論證了君權(quán)神授的問題，完全適應(yīng)和滿足了漢武帝的政治需要。①天人感應(yīng)與天罰論；②君權(quán)神授，法自君出。⑶維護(hù)封建等級(jí)制的三綱五常論。董仲舒根據(jù)儒家君臣、父子的倫理綱常、仁義道德思想，以及陽(yáng)尊陰卑的神學(xué)理論，提出了一套維護(hù)封建等級(jí)制度的“三綱五常”論。①君為臣綱；②父為子綱；③夫?yàn)槠蘧V。五常是指仁、義、禮、智、信。⑷陽(yáng)德陰刑，德主刑輔。董仲舒為了漢王朝的長(zhǎng)治久安，提出“大德而小刑”的法律原則，用儒家的仁德去代替法家的嚴(yán)刑，系統(tǒng)地論述了德主刑輔說。⑸春秋決獄，原心論罪。春秋決獄，就是以《春秋》的精神和勢(shì)力作為審判的法律根據(jù)，將儒家的經(jīng)義應(yīng)用到法律中去，從而把儒家的經(jīng)典法律化。原心論罪是指在審理案件時(shí)，主要根據(jù)犯罪者的動(dòng)機(jī)來酌定刑罰。只要有動(dòng)機(jī)，不管是否已經(jīng)作出了行為，都要加以懲罰；如果沒有犯罪動(dòng)機(jī)，即使有犯罪行為，也應(yīng)當(dāng)從輕發(fā)落。1什么是“張杜律”？“張杜律”是張斐的《律表》和杜預(yù)的《律本》的合稱。張斐的《律表》和杜預(yù)的《律本》都是注釋晉代《泰始律》的專門著作，經(jīng)晉武帝批準(zhǔn)，“詔頒天下”，從而與晉律視為一體，同樣具有法律效力，因此被后世稱為“張杜律”。張斐《律表》和杜預(yù)《律本》作為注釋晉律的專門著作的出現(xiàn)，表明律學(xué)已經(jīng)發(fā)展成為依據(jù)經(jīng)義原則研究具體法律問題的獨(dú)立學(xué)科。杜預(yù)《律本》中的法律觀杜預(yù)是西晉著名的律學(xué)家，曾參與《泰始律》的修訂，后又著《律本》對(duì)《泰始律》進(jìn)行注釋。從《律本》來看，他的法律思想主要有以下三個(gè)方面的特點(diǎn)。(一)納禮入律，禮法合一。杜預(yù)“崇禮”而又“變禮”的思想對(duì)他的法律觀起著重要的指導(dǎo)作用。他在上《律本》的奏章中說：“今所注，皆網(wǎng)羅法意，格之以名分”。但法律所體現(xiàn)的名分是指名分中的“大理”，而不是瑣碎的“小理”，所以，法律既應(yīng)該符合名分但又不能拘泥于“小理”。(二)“文約而例直，聽省而禁簡(jiǎn)”。即文字要簡(jiǎn)明通俗，條例應(yīng)明白準(zhǔn)確，直截了當(dāng)，法律的形式要單純，概念要明確，條文要簡(jiǎn)約，不要煩密。杜預(yù)認(rèn)為，“去密就簡(jiǎn)，則簡(jiǎn)而易從也?！彼?，“簡(jiǎn)直”應(yīng)當(dāng)成為立法的一條最根本的原則?！昂?jiǎn)直”的法律觀是杜預(yù)律學(xué)思想的主要內(nèi)容，也是他對(duì)律學(xué)的一項(xiàng)重要貢獻(xiàn)。(三)區(qū)分律、令的界限。杜預(yù)認(rèn)為，只有將律和令區(qū)別開來，才能真正做到立法“簡(jiǎn)直”。區(qū)分律、令的標(biāo)準(zhǔn)是，“律以正罪名，令以存事制”。杜預(yù)對(duì)律、令界限所下的定義是我國(guó)法律史上第一個(gè)區(qū)分律和令的標(biāo)準(zhǔn)。2張裴《律表》中的法律觀張裴是西晉時(shí)與杜預(yù)齊名的律學(xué)家。從他注釋《泰始律》的專門著作《律表》來看，他對(duì)法律理論，特別是刑法原理有獨(dú)到的見解，對(duì)立法和審判的研究也比較全面和深刻。具體來說，張斐在法律上的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：(一)以禮率律。張斐同杜預(yù)一樣，也認(rèn)為法律的基本精神是禮。他認(rèn)為，《泰始律》的體例結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了“禮樂撫于中”的原則。(二)《刑名》的性質(zhì)和作用?！缎堂肥恰短┦悸伞返牡谝黄c現(xiàn)代刑法典的總則相似。將《刑名》置于篇首是從魏律開始的，它表明了封建立法技術(shù)的成熟。晉律繼承了這一改革成果。首先對(duì)這一改革成果作出理論說明的是張斐。張斐說，《刑名》之所以置于篇首，是由它的性質(zhì)和作用決定的，因?yàn)樗钦糠ǖ涞摹熬V領(lǐng)”。這一解釋對(duì)魏晉以后的立法具有深遠(yuǎn)的影響，此后各朝的立法都將《刑名》放在篇首，再?zèng)]有異議。(三)“理直刑正”?！袄碇薄本褪欠梢w現(xiàn)綱常名教；“刑正”是指適用法律要做到寬嚴(yán)適中，輕重得當(dāng)，有罪必罰，罪刑相符。張斐認(rèn)為，“理”是法律的靈魂，只有“理直”才能“刑正”，所以“理直刑正”應(yīng)該成為立法和司法的總原則。張斐在注釋《泰始律》時(shí)也充分貫徹了這一原則。明確區(qū)分和規(guī)定了各種犯罪概念。張斐認(rèn)為，區(qū)分和規(guī)定各種犯罪概念是“理直刑正”的前提條件。因此，他對(duì)《泰始律》中的“故意”、“過失”等法律用語和“惡逆”、“不敬”等有關(guān)的具體罪名作了解釋，既體現(xiàn)了封建統(tǒng)治階級(jí)的“理”，也具有刑法理論上的普遍意義，有一定的科學(xué)性。提出了“隨事取法”、“臨時(shí)觀釁”的司法原則。張斐認(rèn)為，“律者，幽理之奧，不可以一體守也?！币虼?，在具體的司法實(shí)踐中，為了更好地體現(xiàn)“理”，不能機(jī)械地死守一成不變的法律條文，應(yīng)該“隨事取法”、“臨時(shí)觀釁”。張斐主張實(shí)行類推定罪和“以例求其名”（即以判例定罪），認(rèn)為只有這樣，才能更好地體現(xiàn)“理”，以達(dá)到“理直刑正”。提出了“刑”、“理”、“心”、“情”、“事”綜合的審訊原則。張斐認(rèn)為，在具體案件的審訊中做到“理直刑正”，必須遵循“刑”、“理”、“心”、“情”、“事”綜合的審訊原則。即依據(jù)刑法，以“理”為指導(dǎo)，在查清犯罪人的動(dòng)機(jī)、心理狀態(tài)和犯罪事實(shí)后，才能作出正確的判決。2什么是《唐律疏議》《唐律疏議》是唐《永徽律》和注解《永徽律》的“律疏”的合稱。唐高宗李治登基后，命令長(zhǎng)孫無忌等人以《武德律》、《貞觀律》為基礎(chǔ)，編纂了《永徽律》。為了闡明《永徽律》的精神實(shí)質(zhì)，便于《永徽律》的適用和實(shí)施，唐高宗又命令長(zhǎng)孫無忌等人對(duì)《永徽律》逐條逐句作出注解，叫做“律疏”。該“律疏”經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，于永徽四年頒行，附于律文之后，與律文具有同等效力。律與疏統(tǒng)稱為《永徽律疏》，后世稱為《唐律疏議》。2《唐律疏議》中的法律思想《唐律疏議》在我國(guó)法制史上具有非常重要的地位，它不僅集以往封建法律之大成，而且也是唐以后各代立法的藍(lán)本，在法制史上起著承前啟后的作用?！短坡墒枳h》中的法律思想主要體現(xiàn)在禮法結(jié)合、維護(hù)“三綱”和等級(jí)特權(quán)三個(gè)方面。一、“德禮為本，政教為用”《唐律疏議序》中說：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也?！闭f明了法律和禮義道德都是調(diào)整社會(huì)關(guān)系不可缺少的手段，兩者共同構(gòu)成調(diào)整人們行為的規(guī)范體系。從《唐律疏議》中的許多規(guī)定和解釋來看禮的精神的確已經(jīng)完全融化在法律條文之中了，禮法結(jié)合在《唐律疏議》中已達(dá)到十分完備的程度，這標(biāo)志著中國(guó)古代禮治的法律化已經(jīng)接近完成。二、封建綱常的法律化唐律“一準(zhǔn)于禮”，凡是反對(duì)“三綱”的，都被認(rèn)為是觸犯了封建統(tǒng)治階級(jí)的根本利益，列為“十惡”不赦的大罪，作為刑罰打擊的重點(diǎn)。(一)“君為臣綱”在唐律中的反映為了確保皇帝的權(quán)力及其人身的絕對(duì)安全，唐律嚴(yán)格規(guī)定：凡是違反“君為臣綱”及危害皇帝的犯罪，都屬于罪大惡極，要處以最嚴(yán)厲的刑罰。這些犯罪主要有謀反、謀大逆、危害皇帝安全、大不敬等。(二)“父為子綱”在法律上的反映依唐律規(guī)定，凡是侍奉父母不“善”的，都構(gòu)成不孝罪而給予處罰。象違反教令、聞父母喪而不舉哀等違反“善事父母”的行為都是犯罪。就連父母在世而子孫攢私房錢或者要求分家的，也要處以三年徒刑。（三）“夫?yàn)槠蘧V”在法律上的反映“夫?yàn)槠蘧V”是唐代立法根本原則之一，唐律中有不少維護(hù)夫權(quán)、歧視和壓迫婦女的法律規(guī)定。如:“妻妾擅去者，徒二年；因而改嫁者，加二等?！薄ⅰ捌逇蛲揭荒?；若毆傷重者，加三等；死者，斬?！?，“聞夫喪不舉哀”、“居夫喪而嫁”和“七出”等。三、維護(hù)等級(jí)特權(quán)的立法思想(一)貴族、官吏有罪無刑唐律依照人們的社會(huì)身份、地位、職業(yè)等把人分成皇帝、貴族、官吏、平民、賤民幾個(gè)等級(jí)，而且還制定了一整套關(guān)于“議、請(qǐng)、減、贖、當(dāng)”的法律制度，使絕大多數(shù)貴族和官吏免受刑罰。（二）良賤異法在婚姻方面，禁止良賤通婚。否則處以刑罰。在刑罰方面，良賤同罪異罰。以殺傷罪為例:主人謀殺奴婢，至多處徒刑一年。而奴婢謀殺主人，不論是首犯還是從犯，都一律處以斬刑。如果主人過失殺奴婢，沒有罪。而奴婢過失殺主人，則仍然要處以絞刑。在訴訟方面，平民與賤民也是不平等的。尤其是奴婢和部曲，他們是不能告發(fā)主人的，否則就要處以絞刑。2理學(xué)對(duì)封建正統(tǒng)法律思想有哪些影響？理學(xué)的產(chǎn)生，對(duì)封建正統(tǒng)法律思想產(chǎn)生了巨大而又深遠(yuǎn)的影響。首先，理學(xué)的產(chǎn)生完成了封建正統(tǒng)法律思想的哲理化。在“理”的理論外衣下面，使封建正統(tǒng)法律思想彌補(bǔ)了理論上粗淺直觀和體系不夠完整的缺欠，使封建正統(tǒng)法律思想更縝密、更系統(tǒng)，也更具思辨的色彩。其次，封建正統(tǒng)法律思想的哲理化也直接影響了封建社會(huì)后期的法律實(shí)踐活動(dòng)。一方面，由于刑罰被說成是“存天理，滅人欲”的正義手段，使得封建統(tǒng)治者不再像以往那樣忌諱嚴(yán)刑重罰。為了強(qiáng)化封建倫理道德，封建統(tǒng)治者認(rèn)為沒有必要受傳統(tǒng)的“德主刑輔”、“恤刑慎罰”學(xué)說的限制，于是對(duì)違法和犯罪的人施行嚴(yán)厲的制裁，在很大程度上直接加重了對(duì)勞動(dòng)人民的壓迫。另一方面，封建倫理道德披上理學(xué)的理論外衣后，大大增加了迷惑性和欺騙性，加上統(tǒng)治階級(jí)的極力提倡，使封建倫理道德滲透到了社會(huì)生活的各個(gè)方面，不僅壓抑了勞動(dòng)人民的權(quán)利觀念，而且理學(xué)中“重義輕利”的價(jià)值觀也扼制了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。2朱熹“以嚴(yán)為本，而以寬濟(jì)之”的刑法主張。在刑罰寬嚴(yán)的問題上，朱熹力主“以嚴(yán)為本，而以寬濟(jì)之”。第一，主張恢復(fù)肉刑，“今徒、流之法，既不足以止穿窬淫放之奸，而其過于重者則又有不當(dāng)死而死，如強(qiáng)暴臟滿之類者”。如果恢復(fù)肉刑，雖然摧殘了人的肢體，卻保全了他的性命，且又不能繼續(xù)作惡。這是“仰合先王之意而不適當(dāng)之宜”的辦法。第二，限制贖刑。他認(rèn)為，原來規(guī)定的贖刑，只適用于輕罪?！白镏畼O輕，雖入鞭撲之刑而情法猶有可方議者?！焙笫莱霈F(xiàn)的“贖五刑法，非圣人意也?！比绻刈锶赃m用贖刑，結(jié)果是有財(cái)者殺人傷人而可幸免刑獄之苦，無幸者又何其不幸。因此，對(duì)贖刑的使用必須嚴(yán)加限制。第三，嚴(yán)懲“奸兇”。朱熹主張，對(duì)于危害封建統(tǒng)治的“奸兇”要迅速加以懲處，決不寬貸。他說：“早正典刑，使奸兇之人，不得以遷延幸免。以“以嚴(yán)為本”為原則，朱熹還要求維護(hù)封建等級(jí)制，審理案件須分清尊卑、上下、長(zhǎng)幼、親疏的區(qū)別，然后才判斷其是非曲直。他向皇帝建議：“臣伏愿陛下深詔中外司政典獄之官：凡以下犯上、以卑凌尊者，雖直不右；其不直者，罪加凡人之坐；其不幸至于殺人者，雖有疑慮可憫，而至天奏讞，亦不許輒用擬貸之例?！庇纱丝梢?，朱熹的“以嚴(yán)為本”，最終是以維護(hù)綱紀(jì)倫常為其根本原則的。為了維護(hù)綱紀(jì)倫常，他不惜拋棄“直”與“不直”的是非界限，混淆罪與非罪的區(qū)分。2宋明時(shí)期改革家是在什么歷史條件下出現(xiàn)的？宋明時(shí)期。由于封建統(tǒng)治的腐朽，人民反抗斗爭(zhēng)的加劇，民族矛盾的尖銳化，促使統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部不斷分化，產(chǎn)生了一批銳意革新的政治改革家和理學(xué)反對(duì)派。在政治改革方面，有以北宋范仲淹為首的“慶歷新政”、王安石的變法以及張居正的改革等。在批判方面，有南宋陳亮反“存天理，滅人欲”的功利主義思想和明代李贄反理學(xué)的法律觀等。為了挽救封建統(tǒng)治危機(jī)，宋明兩代改革家都主張?jiān)诓唤怯|動(dòng)封建制度的前提下，進(jìn)行一定程度的變法改革，富國(guó)強(qiáng)兵，抵御外敵的侵略；要求“立善法”“以法繩天下”；整頓吏治，慎選良吏，擢用服務(wù)于變法改革的人才。2黃宗羲對(duì)封建君主及其“一家之法”的批判首先，黃宗羲明確反對(duì)封建“家天下”制度。他說，從有人類開始，“天下”就是屬于所有天下人的，但是君主卻憑借自自己掌握的權(quán)力，將“天下”據(jù)為“私”有，作為自己的家產(chǎn)；君主不僅自己終身享用“天下”，而且還“視天下為莫大產(chǎn)業(yè)，傳之子孫，受享無窮”。其次，黃宗羲猛烈抨擊專制君主對(duì)人民的剝奪和殘害。他用有人類以來上下幾千年的歷史事實(shí)作為根據(jù)，指出君主制度是造成天下混亂、民不聊生的根本原因。他認(rèn)為，君主無論在上臺(tái)之前還是登基之后，一直都在禍害人民。在他們還末當(dāng)君主之前，大肆興兵征戰(zhàn)，造成天下混亂和親屬離散；一旦當(dāng)上皇帝，又變本加厲地剝削人民，以滿足他一個(gè)人的淫逸和快樂。他說，這樣的君主，應(yīng)該是全天下百姓不共戴天的“仇寇”。第三，黃宗羲集中批判君主的獨(dú)斷與專橫。他說，君主將天下?lián)榧河?，集大?quán)于一身，顛倒了“天下為主，君為客”的主從關(guān)系，不僅使天下百姓深受其害，而且也會(huì)給君主自己及其家族帶來毀滅性的災(zāi)難。同時(shí)，君主集大權(quán)于一身，不僅造成選拔官吏“任人唯私”，而且導(dǎo)致“奄臣之禍”。第四，黃宗羲指責(zé)封建法律為“一家之法”、“非法之法”。他認(rèn)為，秦朝以來的整個(gè)封建專制主義時(shí)期的法律，所體現(xiàn)的都只是君主及其家族的利益，是“一家之法”、“非法之法”。他進(jìn)一步分析說，這樣的“一家之法”和“非法之法”有很多弊端和危害:一是法令繁密，二是有法不依，三是壓抑賢才，四是造成了官吏殘害人民，使人民受到雙重的殘害和壓迫。因此，“為天下之大害者，君而已矣”；“天下之亂即生于法之中”。2黃宗羲具有民主因素的“法治”理論(一)立法必須體現(xiàn)“天下”人的利益，為“天下”人興利除害黃宗羲在《明夷待訪錄》“原君篇”中說：“有生之初，人各自私也，人各自利也。天下有公利而莫或興之，有公害而莫或除之。有人者出，不以一己之利為利，不以一己之害為害，而使釋其害。”黃宗羲認(rèn)為，國(guó)家和法律起源于“公利”；而這種“公利”是為了防止由于自私自利對(duì)他人利益造成損害而形成的，是屬于社會(huì)全體成員的。所以，國(guó)家和法律必須體現(xiàn)“天下”人的利益。他主張廢除封建土地國(guó)有制度和重賦政策，用“授田于民”、用減輕賦稅等辦法來保障人民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；主張“工商皆本”，而不能僅僅以農(nóng)為本，以體現(xiàn)人民尤其是工商市民階層的經(jīng)濟(jì)權(quán)益；主張不分貧富，實(shí)行全民性的普及教育；主張兵源來自于民，而兵權(quán)又屬于人民。(二)立法必須體現(xiàn)“以天下為主”，保障“萬民”的平等權(quán)利他認(rèn)為，法律與國(guó)家政權(quán)一樣，都是為天下，而不是為皇帝一個(gè)人或者一家人設(shè)立的，