【正文】 炎的法律思想（A）五、教材及參考書 理論課教材武樹臣 中國(guó)法律思想史[M] 北京：法律出版社，2004 主要參考文獻(xiàn)［1］楊鶴皋 中國(guó)法律思想史[M] 北京：北京大學(xué)出版社，2006 ［2］崔永東 中國(guó)法律思想史[M] 北京：北京大學(xué)出版社，2004 ［3］曾憲義 中國(guó)法制史[M] 北京：北京大學(xué)出版社，2004六、考核方式以閉卷考試為主（占70%），結(jié)合平時(shí)作業(yè)（小論文）和課堂表現(xiàn)（占30%）綜合評(píng)定成績(jī)執(zhí)筆人：鐘健仁編寫日期：2007316 3第三篇：中國(guó)法律思想史簡(jiǎn)答題.中國(guó)法律思想史簡(jiǎn)答題１．簡(jiǎn)述西周“明德慎罰”思想。“慎罰”就是：對(duì)犯人進(jìn)行具體分析，區(qū)別對(duì)待；反對(duì)族株連坐，主張罪止一身；反對(duì)亂罰無(wú)罪，殺無(wú)辜；刑罰適中。（1）法律是客觀、普遍、公正的行為準(zhǔn)則。３．簡(jiǎn)述《唐律疏議》中的法律思想。丘濬對(duì)前代立法中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，做了分析后提出“本天之理，制事之義，為民之利，因事立法，宜時(shí)處中”的立法原則。其在“因時(shí)”與“穩(wěn)定”上皆有兼顧，固而這種立法思想比較全面。要求統(tǒng)治者無(wú)所作為，效法自然，讓百姓自由發(fā)展。這是“為親者諱”的周禮原則在判斷是非與犯罪問(wèn)題上的反映。在中國(guó)法律思想史上，商鞅是第一個(gè)系統(tǒng)提出“禁奸止過(guò)，莫若重刑”的重刑理論的思想家。第三，輕罪重刑。有了良法而國(guó)家仍然混亂的情況是存在的；但是沒(méi)有有君子的治理而國(guó)家和混亂的情況。(3)法要靠人來(lái)掌握和執(zhí)行。（1）”親親“就是必須親愛(ài)自己的親屬，特別是以父權(quán)中心的尊親屬；必須做到父慈、子孝、兄友、弟恭。（1）所謂”禮不上庶人“是指禮主要是用來(lái)調(diào)整奴隸主階級(jí)內(nèi)關(guān)系的；各級(jí)貴族按禮規(guī)定所享有的各種特權(quán)，奴隸和平民一律不得享受。當(dāng)然，那使用刑，他們也常常享受各種特殊照顧。③商鞅指出必須根據(jù)時(shí)代要求、社會(huì)現(xiàn)實(shí)和民情風(fēng)俗來(lái)更禮變法。（2分〕（3）道有內(nèi)在體系和規(guī)律，不以人的意志而改變。（1分）它的基本內(nèi)容包括：①皇權(quán)至上，法自君出。④德主刑輔，先教后刑。這就是說(shuō)，君主立憲與君主專制的”體“是完全相同的，君主立憲里的”君主“同君主專制里的”君主“一樣，享有最高的權(quán)利。(2)“法之功莫大于使私不行”，君主的權(quán)勢(shì)應(yīng)當(dāng)通過(guò)推行“法治”來(lái)體現(xiàn)，而不能隨自己的好惡(即“行私”)來(lái)表現(xiàn)。１０．簡(jiǎn)述康有為的“變法維新”思想及其歷史意義。(3)制定新的“典章憲法”，實(shí)行君主立憲，按照“三權(quán)分立”的原則設(shè)議院、開國(guó)會(huì)、建法院等。它以“天命”“天罰”觀念為主要內(nèi)容。⑵殷商時(shí)代，天命、天罰思想有很大發(fā)展，突出表現(xiàn)在：①出現(xiàn)了一個(gè)主宰一切的至上神——帝或上帝，上帝是商王的祖先；②商王豢養(yǎng)了一批神職人員；③占卜的形式固定，涉及的范圍十分廣泛；④商王以上帝在人間的代表的面貌出現(xiàn)，代天行罰。他認(rèn)為天命是有的，但不是固定不變的，只有有德的人才可承受天命?！渡袝适摹氛f(shuō)：夏啟討伐有扈氏時(shí)宣稱，“有扈氏威侮五行，怠棄三正，天用剿絕其命。這種發(fā)展主要表現(xiàn)在：奴隸主編造了許多“帝（主宰一切的至上神）立商”的神話，《詩(shī)經(jīng)》、《史記》中都有上帝立商的記載。所有國(guó)家大事，包括年成豐歉、戰(zhàn)爭(zhēng)勝負(fù)、下雨打雷、定罪量刑等等，都要占卜。占卜的實(shí)質(zhì)也不過(guò)是用上帝意志的形式來(lái)表現(xiàn)商王的意志，以欺騙和威懾人民。過(guò)去，殷的先王有德，其德可以配天，所以天命歸殷，殷王成了天子。但“以德配天”說(shuō)的提出，比夏、商的“天命”、“天罰”思想又具有重要的意義：第一、它強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者必須有德，加強(qiáng)自我克制，這是一個(gè)很大的進(jìn)步。所謂“親親”，就是必須親自己的親屬，尤其是以父權(quán)為中心的尊親屬；必須做到父慈、子孝、兄友、弟恭?！岸Y不下庶人，刑不上大夫”是指禮和刑所適用的對(duì)象各有側(cè)重。可見，所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”作為一個(gè)原則，只是相對(duì)的。當(dāng)然，周公提出“明德”，并不是由于心地仁慈，而是為了長(zhǎng)久地維持其統(tǒng)治，是從統(tǒng)治階級(jí)的根本利益出發(fā)的。對(duì)于故意犯和慣犯，小罪也應(yīng)處重刑；對(duì)于過(guò)失犯和偶犯，大罪也可以減刑。第四、刑罰要適中。他把禮義廉恥視為維系國(guó)家的四大繩索，繩索斷了，國(guó)家就會(huì)傾斜、危險(xiǎn)、**甚至滅亡。管仲在沿襲“國(guó)鄙”制的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改良，實(shí)行“三國(guó)”，即把國(guó)分成二十多個(gè)鄉(xiāng)。①“修舊法，擇其善而業(yè)用之”。這是管仲法律思想的主要表現(xiàn)。他的刑法思想則帶有后來(lái)法家思想的色彩。⑵改革內(nèi)政，創(chuàng)立新制。晉國(guó)叔向?qū)懶排u(píng)，引起一場(chǎng)爭(zhēng)論。在統(tǒng)治方法上，子產(chǎn)主張“德政”，要求統(tǒng)治者執(zhí)法寬容，但在缺少“有德者”的情況下，不如執(zhí)法嚴(yán)厲，即寬猛結(jié)合，以猛為主。晉國(guó)叔向?qū)懶排u(píng)，認(rèn)為刑法的公布違背了傳統(tǒng)，既不合時(shí)宜，又破壞了周代的統(tǒng)一法度，斷言此舉必然造成家破國(guó)亡的后果。刑書的公布可以使“民知有辟，則不忌于上”，而且使定罪量刑有了一個(gè)公開的、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。儒家學(xué)派是怎么回事？先秦儒家，是一個(gè)宗師孔子、信奉孔子學(xué)說(shuō)的學(xué)派。當(dāng)時(shí)“禮壞樂(lè)崩”，但孔子仍然維持禮治，從而不可避免地表現(xiàn)出許多保守思想，但他又覺(jué)察到時(shí)代潮流的不可抗拒，要求改革周禮，以緩和統(tǒng)治者與人民的矛盾，因而提出了很多具有積極意義的思想主張。他適應(yīng)時(shí)代的要求，拋棄了儒家學(xué)說(shuō)中一些不合時(shí)宜的思想，批判地吸收各家的精華，特別是把法家的“法治”思想納入儒家。儒家的這種以“五倫”為中心的“正名分”理論，在秦漢以后逐漸演變成了指導(dǎo)封建立法的“三綱五常”?！靶ⅰ奔磳?duì)父系家長(zhǎng)的絕對(duì)遵從。所以，“天下有道，大德役小德，大賢役小賢。儒家雖然注重道德教化的作用，但從不否定刑罰的必要性，當(dāng)教化不起作用時(shí)仍主張使用刑罰。為了使人改惡從善，就必須通過(guò)禮義教育來(lái)防止惡性發(fā)作。所以，儒家主張先教后刑，而且對(duì)刑罰的使用應(yīng)該慎之又慎。荀況則提出“有治人，無(wú)治法”的觀點(diǎn)，認(rèn)為只有善于治國(guó)的人，沒(méi)有離開人能治好國(guó)家的法律，因?yàn)榉ㄊ强咳藖?lái)制定，也是靠人來(lái)執(zhí)行的。他在思想上對(duì)君主是一種制約，同時(shí)又是批評(píng)暴君的武器。二是強(qiáng)調(diào)“順人情”。孟子認(rèn)為，人的本性是善的，生來(lái)就有所謂的“不忍認(rèn)之心”，諸侯國(guó)君也不例外。先秦儒家法律思想的主要內(nèi)容①仁學(xué)與仁政說(shuō)。孟子認(rèn)為，人的本性是善的，主張用仁政統(tǒng)一天下。孟子主張君臣父子、兄弟、夫婦各守其禮。④論法與刑。荀子是先秦儒家中最重視法律的人，要求統(tǒng)治者做到“進(jìn)退有律”，主張慎刑慎殺。孟子和荀子都主張給農(nóng)民以私有土地，以保證農(nóng)民有起碼的生存條件。先秦儒家思想對(duì)后世有極大的影響，特別是經(jīng)過(guò)西漢董仲舒的改造，使其成為封建正統(tǒng)法律思想的核心。⑵“為國(guó)以禮”的禮治論。還強(qiáng)調(diào)道德理想高于物質(zhì)利益，反對(duì)追求個(gè)人私利?？鬃诱J(rèn)為統(tǒng)治者個(gè)人的道德品行至關(guān)重要，他把國(guó)家政事的興廢，完全寄托在統(tǒng)治者個(gè)人身上。今天，我們?cè)诮⒕哂兄袊?guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)和法制的過(guò)程中，也要深入研究其法律思想以及它的演變發(fā)展的歷史，從中吸取有益的東西。孟子認(rèn)為，對(duì)待死刑，要持慎重態(tài)度，反對(duì)繁法苛刑，主張罪人不孥。孟子認(rèn)為，對(duì)于那些危害社稷的國(guó)君可以變置，對(duì)于暴君、昏君可以放逐，甚至誅殺。荀子隆禮重法論的思想⑴“明分使群”的國(guó)家與法律起源論。⑵隆禮而王，貴賤有等。荀子在隆禮的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)重法，其根據(jù)是“性惡論”。認(rèn)為國(guó)家的治亂決定于有沒(méi)有“治人”，是否賢人當(dāng)政，而不在于有沒(méi)有良好的法律。因此，法家提出“法治”的目的是為了用地主階級(jí)的新“法”取代封建貴族的舊“禮”，實(shí)際上是兩種制度的對(duì)立。兩者的分歧表現(xiàn)了“務(wù)德”與“務(wù)法”兩種統(tǒng)治方法的對(duì)立。兩者的分歧在于對(duì)發(fā)揮君主作用的看法不同，表現(xiàn)為重視“君智”還是“君法”的對(duì)立。到了戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，隨著新興地主階級(jí)力量的進(jìn)一步發(fā)展壯大，反映其意志和利益的法家學(xué)說(shuō)也逐漸發(fā)展起來(lái)，戰(zhàn)國(guó)初期的李悝匯集當(dāng)時(shí)各國(guó)法律，編纂成我國(guó)第一部比較系統(tǒng)的封建法典《法經(jīng)》。戰(zhàn)國(guó)末期的韓非，繼承和發(fā)展了李悝、商鞅等人的思想，形成了更完整的法治理論，成為先秦法學(xué)家的集大成者。而法主要是按照政治權(quán)力有從屬關(guān)系實(shí)行的一整套等級(jí)制度和規(guī)定，法家以法為核心形成了君主專制的法律觀。法家主張以力服人，認(rèn)為法治是最有效的治國(guó)方法。1法家“法治”思想的理論根據(jù)法家是以人性論和進(jìn)化觀作為“法治”的理論基礎(chǔ)的。發(fā)展進(jìn)化的歷史觀法家除了從人性論的角度論證德教的不可取和“法治”的有效性以外，還通過(guò)對(duì)歷史演進(jìn)的敘述和古今社會(huì)的對(duì)比，論證了實(shí)行“法治”的歷史必然性與現(xiàn)實(shí)可能性。主要包括：（一）立法原則法家提出的具有普遍性的立法原則主要有五個(gè)：循天道、因民情、隨時(shí)變、量可能、務(wù)明易。一是賞罰要兌現(xiàn)，二是賞罰要公平，三是反對(duì)“宥過(guò)”和“赦刑”。少賞多罰和輕罪重罰。以法為本。法與勢(shì)的結(jié)合。因?yàn)闄?quán)勢(shì)是君與臣的主要區(qū)別，為了維護(hù)君主的至尊地位，也為了避免“政出多門”，必須由君主獨(dú)掌大權(quán)。法、勢(shì)、術(shù)的結(jié)合，是法家思想的總結(jié)和歸宿，在法家思想中是很重要的。他說(shuō)：“故圣人承之，作為土地、貨財(cái)、男女之分?！薄叭粍t，上世親親而愛(ài)私，中世上賢而說(shuō)（悅）仁，下世貴貴而尊官?！叭藗円詮?qiáng)勝弱，以眾暴寡”，社會(huì)混亂，爭(zhēng)奪激烈。商鞅所講的“定分”、“立禁”、“立官”、“立君”，就是國(guó)家和法律產(chǎn)生、建立的具體過(guò)程。為了推行變法，商鞅提出了“不法古，不修（循）今”的變法論。商鞅從社會(huì)是不斷發(fā)展變化的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為治民的禮與法不應(yīng)一成不變，如果不適合形式的需要，就應(yīng)該加以改變。禮法以時(shí)而定，制令各順其宜。顯然這是一種順應(yīng)歷史發(fā)展的進(jìn)步思想。這一學(xué)說(shuō)，正適合漢初經(jīng)濟(jì)凋敝，君臣上下要求安定，發(fā)展生產(chǎn)，渡過(guò)難關(guān)的想法。漢初君臣都從總結(jié)秦朝驟亡的教訓(xùn)出發(fā)，嚴(yán)歷批判了“專任刑罰”的法家思想，主張“無(wú)為而治，”“與民休息”?！稘h書（2）文武并用，德刑相濟(jì)。特別是在秦朝恃武尚力、嚴(yán)刑峻法之后，更應(yīng)當(dāng)以德治為本、刑罰為末，即所罰“積禮義”而不“積刑罰”。漢初統(tǒng)治者主張“罰不患薄”，約法省刑，減輕對(duì)人們的壓迫?；莸邸魏髸r(shí)“除三族罪，妖言令”。陸賈向高祖說(shuō)：“國(guó)不興無(wú)事之功，家不藏?zé)o用之器，所以稀力役而省貢獻(xiàn)也”。文帝的大臣晁錯(cuò)認(rèn)為，以粟為賞可以促進(jìn)農(nóng)業(yè)的以展，“萬(wàn)今之務(wù)，莫若使民務(wù)農(nóng)而已矣。1封建正統(tǒng)法律思想的基本內(nèi)容有哪些？（一）皇權(quán)至上，法自君出 從秦始皇開始，“皇權(quán)至上、法自君出”一直是歷代封建王朝立法的一項(xiàng)基本原則。把禮法融合起來(lái)的第一人是荀子，新儒學(xué)正是在總結(jié)前人思想的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的，因此具有以儒為主、儒(禮)法合流的特點(diǎn)。他們說(shuō)“君為陽(yáng)，臣為陰。這就給“三綱”學(xué)說(shuō)蒙上了一層神學(xué)色彩。(四)德主刑輔，先教后刑 儒家的德主刑輔主張和周公的“明德慎罰”思想有明顯的繼承關(guān)系。陽(yáng)為德，陰為刑。德主刑輔的思想成為封建正統(tǒng)法律思想的重要內(nèi)容。名性者，中民之性。董仲舒的德主刑輔論有其非常反動(dòng)的一面。董仲舒創(chuàng)造的“天人感應(yīng)”的神學(xué)目的論，系統(tǒng)論證了君權(quán)神授的問(wèn)題，完全適應(yīng)和滿足了漢武帝的政治需要。①君為臣綱；②父為子綱；③夫?yàn)槠蘧V。⑸春秋決獄，原心論罪。1什么是“張杜律”？“張杜律”是張斐的《律表》和杜預(yù)的《律本》的合稱。從《律本》來(lái)看，他的法律思想主要有以下三個(gè)方面的特點(diǎn)。但法律所體現(xiàn)的名分是指名分中的“大理”，而不是瑣碎的“小理”，所以，法律既應(yīng)該符合名分但又不能拘泥于“小理”?！彼裕昂?jiǎn)直”應(yīng)當(dāng)成為立法的一條最根本的原則。區(qū)分律、令的標(biāo)準(zhǔn)是，“律以正罪名，令以存事制”。具體來(lái)說(shuō)，張斐在法律上的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：(一)以禮率律?！缎堂肥恰短┦悸伞返牡谝黄c現(xiàn)代刑法典的總則相似。張斐說(shuō)，《刑名》之所以置于篇首，是由它的性質(zhì)和作用決定的，因?yàn)樗钦糠ǖ涞摹熬V領(lǐng)”。張斐認(rèn)為，“理”是法律的靈魂，只有“理直”才能“刑正”，所以“理直刑正”應(yīng)該成為立法和司法的總原則。因此，他對(duì)《泰始律》中的“故意”、“過(guò)失”等法律用語(yǔ)和“惡逆”、“不敬”等有關(guān)的具體罪名作了解釋，既體現(xiàn)了封建統(tǒng)治階級(jí)的“理”，也具有刑法理論上的普遍意義，有一定的科學(xué)性。張斐主張實(shí)行類推定罪和“以例求其名”（即以判例定罪），認(rèn)為只有這樣，才能更好地體現(xiàn)“理”，以達(dá)到“理直刑正”。2什么是《唐律疏議》《唐律疏議》是唐《永徽律》和注解《永徽律》的“律疏”的合稱。律與疏統(tǒng)稱為《永徽律疏》，后世稱為《唐律疏議》。”說(shuō)明了法律和禮義道德都是調(diào)整社會(huì)關(guān)系不可缺少的手段，兩者共同構(gòu)成調(diào)整人們行為的規(guī)范體系。這些犯罪主要有謀反、謀大逆、危害皇帝安全、大不敬等。（三）“夫?yàn)槠蘧V”在法律上的反映“夫?yàn)槠蘧V”是唐代立法根本原則之一，唐律中有不少維護(hù)夫權(quán)、歧視和壓迫婦女的法律規(guī)定。三、維護(hù)等級(jí)特權(quán)的立法思想(一)貴族、官吏有罪無(wú)刑唐律依照人們的社會(huì)身份、地位、職業(yè)等把人分成皇帝、貴族、官吏、平民、賤民幾個(gè)等級(jí)，而且還制定了一整套關(guān)于“議、請(qǐng)、減、贖、當(dāng)”的法律制度，使絕大多數(shù)貴族和官吏免受刑罰。以殺傷罪為例:主人謀殺奴婢，至多處徒刑一年。在訴訟方面，平民與賤民也是不平等的。在“理”的理論外衣下面，使封建正統(tǒng)法律思想彌補(bǔ)了理論上粗淺直觀和體系不夠完整的缺欠，使封建正統(tǒng)法律思想更縝密、更系統(tǒng)，也更具思辨的色彩。另一方面，封建倫理道德披上理學(xué)的理論外衣后，大大增加了迷惑性和欺騙性，加上統(tǒng)治階級(jí)的極力提倡，使封建倫理道德滲透到了社會(huì)生活的各個(gè)方面，不僅壓抑了勞動(dòng)人民的權(quán)利觀念，而且理學(xué)中“重義輕利”的價(jià)值觀也扼制了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果恢復(fù)肉刑，雖然摧殘了人的肢體，卻保全了他的性命，且又不能繼續(xù)作惡。“罪之極輕，雖入鞭撲之刑而情法猶有可方議者。第三，嚴(yán)懲“奸兇”。他向皇帝建議：“臣伏愿陛下深詔中外司政典獄之官：凡以下犯上、以卑凌尊者，雖直不右；其不直者，罪加凡人之坐；其不幸至于殺人者，雖有疑慮可憫，而至天奏讞，亦不許輒用擬貸之例。由于封建統(tǒng)治的腐朽，人民反抗斗爭(zhēng)的加劇，民族矛盾的尖銳化，促使統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部不斷分化，產(chǎn)生了一批銳意革新的政治改革家和理學(xué)反對(duì)派。2黃宗羲對(duì)封建君主及其“一家之法”的批判首先，黃宗羲明確反對(duì)封建“家天下”制度。他認(rèn)為，君主無(wú)論在上臺(tái)之前還是登基之后，一直都在禍害人民。他說(shuō)，君主將天下?lián)榧河?，集大?quán)于一身，顛倒了“天下為主，君為客”的主從關(guān)系，不僅使天下百姓深受其害，而且也會(huì)給君主自己及其家族帶來(lái)毀滅性的災(zāi)難。他進(jìn)一步分析說(shuō)，這樣的“一家之法”和“非法之法”有很多弊端和危害:一是法令繁密，二是有法不依，三是壓抑賢才，四是造成了官吏殘害人民，使人民受到雙重的殘害和壓迫。有人者出，不以一己之利為利，不以一己之害為害，而使釋其害。(二)立法必須體現(xiàn)“以天下為主”，保障“萬(wàn)民”的平等權(quán)利他認(rèn)為，法律與國(guó)家政權(quán)一樣，都是為天下，而不是為皇帝一個(gè)人或者一家人設(shè)立的