【正文】 殊的法律地位，表現(xiàn)在AMC一般都有特殊的法律授權(quán)。同時，這些法律至少會賦予AMC一些一般企業(yè)所不具有的權(quán)利：如與原債權(quán)銀行簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議的權(quán)利；向借款企業(yè)派駐專員，接管企業(yè)管理層的權(quán)利；檢查債務(wù)人的帳目和制止其惡意逃債行為的權(quán)利。2000年11月1日通過的《金融資產(chǎn)管理公司條例》（以下簡稱《條例》）為我國金融資產(chǎn)管理公司實施資產(chǎn)證券化提供了基本的法律規(guī)范。但該《條例》中的許多制度規(guī)定不健全，勢必影響其效力的發(fā)揮。由于資產(chǎn)管理公司的設(shè)立具有明顯的規(guī)避法律性，為了保障公司業(yè)務(wù)的順利開展，必須在法律上賦予公司某些超越現(xiàn)行法律框架的特殊職權(quán)。然而，一方面，《條例》的立法層次較低，并且存在諸多不足，不可能有效地糾正資產(chǎn)管理公司的規(guī)避法律性；另一方面，如果對現(xiàn)行法律規(guī)范進行大規(guī)模修改，不僅工作量大、費時多，而且也不可能滿足當(dāng)前資產(chǎn)管理公司的急需。另外，借鑒前述的各國先進的資產(chǎn)管理公司立法經(jīng)驗，我們覺得我國應(yīng)該由全國人大及其常委會盡快制定《金融資產(chǎn)管理公司法》，將其作為特別法以解決與《公司法》、《企業(yè)債券管理條例》、《破產(chǎn)法》、《擔(dān)保法》等法律及會計、稅收等制度之間的沖突?！督鹑谫Y產(chǎn)管理公司法》應(yīng)主要包括以下內(nèi)容：（1）資產(chǎn)管理公司的性質(zhì)、法律地位及其設(shè)立條件、程序。（2）資產(chǎn)管理公司特殊的法律授權(quán)和其應(yīng)有的職責(zé)和義務(wù)。（3）規(guī)范公司資金來源和資產(chǎn)權(quán)益的運作規(guī)則。（4）對資產(chǎn)證券的發(fā)行和交易作特別規(guī)定。（5）明確人民銀行、財政部、證監(jiān)會對公司監(jiān)管的職責(zé)和職權(quán)范圍。（6）確定公司的存續(xù)期間、退出機制和最終損失的解決方案。二、關(guān)于特殊目的載體資產(chǎn)證券化屬于結(jié)構(gòu)設(shè)計性融資的一種，它依照法律規(guī)定通過建立某種特殊結(jié)構(gòu)來完成融資過程。這個特殊目的載體SPV（Special Purpose Vehicle）在資產(chǎn)證券化過程中起著重要使用，其必須具有融資資格及保證資產(chǎn)支持之證券的償付功能，可以從發(fā)起人處購買將證券化的資產(chǎn)，以自身名義發(fā)行資產(chǎn)支持證券進行融資。另外，為保證資產(chǎn)支持證券的安全償付，證券化的資產(chǎn)不能受SPV破產(chǎn)或其他經(jīng)營失敗的影響，故SPV的經(jīng)營范圍應(yīng)嚴(yán)格限定于資產(chǎn)證券化一項上。但是依據(jù)我國現(xiàn)行的法律，這種特殊機構(gòu)地位與歸屬上不明確。第一，目前我國的《商業(yè)銀行法》規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資?！薄蹲C券法》規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理?！币簿褪钦f，目前我國的商業(yè)銀行(自然包括AMC)不能投資于非銀行金融業(yè)務(wù)，不能成立以發(fā)行抵押支持證券為單一業(yè)務(wù)的特殊機構(gòu)。第二，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律框架，特殊機構(gòu)是否能夠成為企業(yè)法人還不能明確。因為根據(jù)現(xiàn)行的《企業(yè)債券管理條例》和《公司法》，只有中國境內(nèi)的有法人資格的企業(yè)經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，才可以在境內(nèi)發(fā)行企業(yè)債券。即便它是企業(yè)法人，但它也無法滿足《公司法》第161條中“最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息”的債券發(fā)行條件。這一法律地位上的不明確，直接影響到它們能否發(fā)行抵押支持證券。第三，作為新的債券品種，把抵押支持證券歸為何種性質(zhì)的證券，對于債券發(fā)行人的資．格以及對它管轄權(quán)的歸屬至關(guān)重要。特殊機構(gòu)發(fā)行管轄權(quán)將是一重大的現(xiàn)實問題，因為它涉及到我國債券發(fā)行制度的重大改革。抵押支持證券這一市場前景極其廣闊的債券，其發(fā)行審批權(quán)花落誰家，將深刻地影響著各大政府部門權(quán)力與利益分配的格局，同時也極大地左右了不良資產(chǎn)證券化在我國發(fā)展的時間表。另外，應(yīng)通過修改公司法等法規(guī)解決證券化交易的主體資格問題，盡快制訂有關(guān)SPV的市場進入、經(jīng)營和退出等方面的法律法規(guī)。因為SPV是一個十分特殊的法律實體，它一般是一個“空殼公司”，沒有或者很少有固定的經(jīng)營場所、人員，其經(jīng)營業(yè)務(wù)也只限于證券化業(yè)務(wù)，這與公司法的一些規(guī)定不符，甚至不同于信托關(guān)系中受托人的法律狀態(tài)。與主體資格和行為能力相關(guān)的、需要修改的法規(guī)主要包括《企業(yè)債券管理暫行條例》、《貸款通知》。在這些法規(guī)規(guī)章中，對發(fā)行證券主體資格、條件的規(guī)定，使SPV無法成為發(fā)行人，而商業(yè)銀行也不能通過資產(chǎn)支持證券的形式在資本市場上直接融資。同時，對證券發(fā)行規(guī)模、種類的限定，與資產(chǎn)支持證券多種類、多級別的性質(zhì)相矛盾。三、關(guān)于真實出售“真實出售”是資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵，要想成功完成這關(guān)鍵的一步，首先資產(chǎn)管理公司必須擁有資產(chǎn)所有權(quán)，或者資產(chǎn)所屬關(guān)系明確。不良資產(chǎn)證券化結(jié)構(gòu)中，特殊機構(gòu)要擁有資產(chǎn)池完整的控制權(quán)，就必須要求原始權(quán)益人(即AMC)擁有不良資產(chǎn)的所有權(quán)，或者資產(chǎn)所屬關(guān)系明確。但是，目前我國銀行的產(chǎn)權(quán)制度改革尚未徹底完成，其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)也沒有進行實質(zhì)性的調(diào)整，商業(yè)銀行雖然對國有資產(chǎn)擁有法人所有權(quán)，但國家仍然是國有商業(yè)銀行唯一的所有權(quán)主體?，F(xiàn)在它們將不良資產(chǎn)剝離給了AMC，AMC對于企業(yè)的債權(quán)依然屬于金融債權(quán)。雖然目前已經(jīng)相繼推出了《金融資產(chǎn)管理公司條例》、最高法院適用《擔(dān)保法》的司法解釋以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購管理國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題規(guī)定》等法律法規(guī)，但是“特殊機構(gòu)法”尚未出臺，相關(guān)法律框架并不完善，尤其是在不少企業(yè)刻意逃廢金融債權(quán)、地方政府的行政干預(yù)重重的狀況下，特殊機構(gòu)不可能做到真正地買斷AMC的不良資產(chǎn)。其次，資產(chǎn)證券化不同于一般證券的發(fā)行與買賣，它是一項已形成的契約（在資產(chǎn)形成時產(chǎn)生的合同關(guān)系）變更，而且這種變更必須是一種“真實銷售”，這需要得到合同類法律法規(guī)的確認(rèn)。資產(chǎn)證券化過程中的資產(chǎn)出售方式主要包括債務(wù)更新、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和從屬參與。（1）債務(wù)更新的缺點是成本和效率方面的劣勢，尤其是在資產(chǎn)證券化過程中面臨眾多債務(wù)人時，重新簽訂債務(wù)更新協(xié)議將使發(fā)行人不得不與眾多的債務(wù)人協(xié)商洽談，使成本增加，效率下降。（2）在我國資產(chǎn)證券化過程中通過資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式進行資產(chǎn)出售是有法律障礙的，從而將這種高效的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方式排除在外?！睹穹ㄍ▌t》91條：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同對方的同意，并不得牟利，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，需經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)。”雖然這個規(guī)定中的應(yīng)當(dāng)取得第三方的同意已經(jīng)被合同法中的通知債務(wù)人所取代，但是不得牟利仍是證券化難以逾越的障礙。另外，《擔(dān)保法》第61條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓?！彼裕罡哳~抵押的主合同項下債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是存在法律障礙的。（3）從屬參與在我國不存在法律障礙。但是這種方式有其固有的缺點：由于被認(rèn)定為抵押貸款，從屬參與由于對原始權(quán)益人具有追索權(quán)，因此在會計上不能作為銷售處理，即“資產(chǎn)表外處理”，從而導(dǎo)致原始權(quán)益人資產(chǎn)負(fù)債率的提高，沒有達(dá)到資產(chǎn)證券化的目的之一，即通過資產(chǎn)證券化降低資產(chǎn)負(fù)債率。綜上所述，作為資產(chǎn)出售過程中高效率、低成本的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，將因為法律上的障礙而無法發(fā)揮作用。債務(wù)更新和從屬參與是沒有法律障礙的，但是這兩種資產(chǎn)出售方式具有相應(yīng)的缺點。由此可見，我國的法律制度對資產(chǎn)證券化的效率、成本產(chǎn)生顯著影響。四、關(guān)于破產(chǎn)隔離破產(chǎn)隔離是指將基礎(chǔ)資產(chǎn)原始所有人的破產(chǎn)風(fēng)險與證券化交易隔離開來。這是資產(chǎn)證券化交易所特有的技術(shù)，也是區(qū)別于其他融資方式的一個非常重要的方面。在股票、債券或TOT等融資方式中，由于基礎(chǔ)資產(chǎn)不是從企業(yè)的整體資產(chǎn)中“剝離”出來并真實出售給一家具有破產(chǎn)隔離功能的特殊目的載體，而是與企業(yè)的其他資產(chǎn)“混”在一起的。如果該企業(yè)經(jīng)營效益不好或破產(chǎn)，這些風(fēng)險直接影響到股票、債券這些憑證持有人的收益，甚至?xí)緹o歸。換句話說，憑證持有人的風(fēng)險和收益是與某個企業(yè)整體的運作風(fēng)險聯(lián)系在一起的。而資產(chǎn)證券化則不同，由于它已經(jīng)將證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)真實出售給特殊目的載體，出售后資產(chǎn)就與發(fā)起人、SPV及SPV母公司的破產(chǎn)隔離，即這些公司的破產(chǎn)不影響該證券化的資產(chǎn)，證券化的資產(chǎn)不作為這些主體的破產(chǎn)財產(chǎn)用于償還破產(chǎn)主體的債務(wù)。這好象是在賣方與證券發(fā)行人和投資者之間構(gòu)筑一道堅實的“防火墻”一樣。只有做到破產(chǎn)隔離，才能保證資產(chǎn)支持證券的運作，也才能使資產(chǎn)支持證券區(qū)別于一般公司債券而顯現(xiàn)出其特征。與發(fā)起人破產(chǎn)的隔離（1）在采用資產(chǎn)出售形式下，即發(fā)起人將資產(chǎn)出售給SPV，我國破產(chǎn)法規(guī)定，人民法院在受理破產(chǎn)案件6個月前或至破產(chǎn)宣告之日期間內(nèi)，破產(chǎn)企業(yè)非正常壓價出售財產(chǎn)的應(yīng)予追回并列入破產(chǎn)財產(chǎn)。據(jù)此只要發(fā)起人出售資產(chǎn)的行為不發(fā)生在其破產(chǎn)案受理前6個月至宣告破產(chǎn)期間，且非壓價出售，此資產(chǎn)出售就不受發(fā)起人破產(chǎn)的影響，就做到了與發(fā)起人的破產(chǎn)隔離。(2)在采用信托方式即發(fā)起人將資產(chǎn)信托給SPV時，按照大陸法系的傳統(tǒng)理念，即“一元所有權(quán)論”，信托財產(chǎn)的所有權(quán)仍為發(fā)起人所有，由于該資產(chǎn)所有權(quán)人仍為發(fā)起人，在發(fā)起人破產(chǎn)時，該資產(chǎn)理所當(dāng)然應(yīng)為破產(chǎn)財產(chǎn)。(3)在采用擔(dān)保融資的形式下，我國破產(chǎn)法規(guī)定；“已作為擔(dān)保物的財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)”，由此，在現(xiàn)行法律制度下，采用擔(dān)保融資方式讓與資產(chǎn)可以做到與發(fā)起人的破產(chǎn)隔離。與SPV的破產(chǎn)隔離在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法框架之下，公司一旦進入破產(chǎn)程序，除了設(shè)置擔(dān)保的財產(chǎn)，公司其余所有的財產(chǎn)均為破產(chǎn)財產(chǎn)，均要用來清償公司所欠債務(wù)。據(jù)此SPV在進入破產(chǎn)程序后，SPV從發(fā)起人購得的證券化的資產(chǎn)也要列為破產(chǎn)財產(chǎn)，這就影響了證券的信用，在現(xiàn)行法律環(huán)境中解決此問題的方法有：1）證券化的資產(chǎn)作為證券支付的擔(dān)保及以證券化的資產(chǎn)為抵押或權(quán)利質(zhì)押，來保證證券投資者即證券購買人的證券得以到期償付。由于資產(chǎn)支持證券的最大特殊性在于證券的還付來源于資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流，故證券的信用來源于資產(chǎn)的信用。根據(jù)我國破產(chǎn)法，已經(jīng)抵押的財產(chǎn)不作為破產(chǎn)財產(chǎn)，據(jù)此，如果將證券化的資產(chǎn)作為證券償付的抵押物，將可以與SPV破產(chǎn)相隔離。2）限制SPV的經(jīng)營范圍。如果SPV的經(jīng)營范圍廣泛，其他經(jīng)營的失敗會導(dǎo)致SPV破產(chǎn)，故嚴(yán)格限制SPV的經(jīng)營范圍，將其經(jīng)營范圍限定在資產(chǎn)證券化一項業(yè)務(wù)是非常有必要的，這是保證資產(chǎn)支持證券成功的關(guān)鍵，也是各國實踐中遵循的做法。有學(xué)者提出在我國進行資產(chǎn)證券化時可以四大資產(chǎn)管理公司為SPV，但雖然其中的華融資產(chǎn)管理公司及長城資產(chǎn)管理公司的經(jīng)營范圍包括有資產(chǎn)證券化，但其他業(yè)務(wù)有多項，這樣很難得保證證券化資產(chǎn)的安全。與SPV母公司的破產(chǎn)隔離證券化的資產(chǎn)不僅要與SPV的破產(chǎn)隔離，還要與SPV的母公司的破產(chǎn)相隔離，因為SPV母公司一旦破產(chǎn)，SPV作為其對外投資也將被列為破產(chǎn)財產(chǎn)而用來償還母公司的債務(wù)，這是我國及大多數(shù)國家公司法律的規(guī)定，這就使證券化的資產(chǎn)無法與SPV母公司的破產(chǎn)相隔離，從而影響了資產(chǎn)支持證券的償付。如前所述，如果將證券化的資產(chǎn)作為證券支付的擔(dān)保，則根據(jù)我國破產(chǎn)法，證券化的資產(chǎn)不能做為破產(chǎn)財產(chǎn)，從而做到了與SPV母公司的破產(chǎn)隔離。韓國在1996年才開始對證券化采取積極的態(tài)度，但是到了1998年就制定了《資產(chǎn)證券化法案》，臺灣地區(qū)也于今年六月剛剛通過《金融資產(chǎn)證券化條例》，而我國到目前為止尚沒有一部專門的資產(chǎn)證券化法案。而且無論是《證券法》、《公司法》、《企業(yè)債券管理條例》、《企業(yè)債券發(fā)行與轉(zhuǎn)讓辦法》等法律和行政法規(guī)，都未對不良貸款的證券化問題做過任何的規(guī)定，找不到資產(chǎn)證券化的任何法律依據(jù)。資產(chǎn)證券化的順利實現(xiàn)必須有健全和有效的法律體系做保障。建議通過制定《資產(chǎn)證券化法》或者制定在《金融資產(chǎn)管理公司特別條例》中，對資產(chǎn)管理公司和SPV的法律地位、性質(zhì)、行為能力、證券發(fā)行、二級市場轉(zhuǎn)讓流通、證券化資產(chǎn)的破產(chǎn)條件、監(jiān)管部門等作出明確規(guī)定。而且更要尊重經(jīng)濟學(xué)家特別是金融專家的意見，這樣才能更好地構(gòu)建和完善我國的資產(chǎn)證券化立法。第四篇：國企改革中債轉(zhuǎn)股法律問題探討國企改革中債轉(zhuǎn)股法律問題探討1999年8月國家經(jīng)貿(mào)委負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時公布了債轉(zhuǎn)股方案，這一消息見報后，仁者見仁，智者見智，一時間炒得沸沸揚揚。所謂債轉(zhuǎn)股，就是將國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的一部分，即國有企業(yè)欠國有商業(yè)銀行的無法或不能按期歸還的借款中的一部分，轉(zhuǎn)為金融資產(chǎn)管理公司對國有企業(yè)的投資（即股權(quán)）。債轉(zhuǎn)股是化解我國銀行風(fēng)險、改善國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的一項戰(zhàn)略決策，做得好，將使我國的國有銀行和國有企業(yè)在健康的財務(wù)基礎(chǔ)上參與國外競爭；做得不好，負(fù)面影響也相當(dāng)大。因此，必須按照市場經(jīng)濟規(guī)則和國家有關(guān)規(guī)定，認(rèn)真組織實施，規(guī)范操作。本文僅就債轉(zhuǎn)股中的幾個法律問題作簡要論述。一、金融資產(chǎn)管理公司的法律地位通過一個機構(gòu)來實現(xiàn)銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是國外大多數(shù)國家的通行做法，而這一機構(gòu)往往具有官方政府機構(gòu)的性質(zhì)。美國八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation簡稱RTC）扮演清算主的角色，專門清理儲貸協(xié)會危機后殘存的資本。1998年韓國受亞洲金融危機的沖擊，決定啟用資產(chǎn)管理公司的工作程序，收購低于法定標(biāo)準(zhǔn)的貸款、可疑貸款和沉淀貸款。大多數(shù)國家的法律禁止銀行向企業(yè)直接投資，在銀行持有企業(yè)的不良債權(quán)時，只能通過類似的機構(gòu)來解決。我國的法律也禁止商業(yè)銀行向企業(yè)進行投資，因此，成立金融資產(chǎn)管理公司來負(fù)責(zé)債轉(zhuǎn)股事宜，與國際上的做法大體一致。在我國，繼信達(dá)資產(chǎn)管理公司成立后，華融、長城、東方三家公司也獲準(zhǔn)組建。這四家資產(chǎn)管理公司使用中央銀行提供的貸款和向商業(yè)銀行發(fā)行債券籌集來的資金收購并經(jīng)營建設(shè)銀行、工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行和中國銀行的不良資產(chǎn)。金融資產(chǎn)管理公司利用自己的特殊法律地位和專業(yè)化優(yōu)勢，綜合運用出售、置換、資產(chǎn)重組、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化等方法，對貸款以及抵押品進行處置；對債務(wù)人提供管理咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等方面的服務(wù)；對確屬資不抵債的、需要關(guān)閉破產(chǎn)的企業(yè)申請破產(chǎn)清算。在企業(yè)經(jīng)濟狀況轉(zhuǎn)好后，可以通過上市、轉(zhuǎn)讓或企業(yè)回購的形式收回收購不良資產(chǎn)占用的資金，其以“賤買貴賣”為最高哲學(xué)。金融資產(chǎn)管理公司同銀行在財務(wù)上完全分開，具有獨立法人地位。金融資產(chǎn)管理公司收購銀行剝離出來的不良資產(chǎn)有一定限制，即1995年底以前發(fā)生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的銀行不良資產(chǎn)，因為銀行已經(jīng)商業(yè)化運作，不屬于債轉(zhuǎn)股的范疇。由此看來，金融資產(chǎn)管理公司扮演的是國有資產(chǎn)運營人的角色，與國資局授權(quán)經(jīng)營國有資產(chǎn)的國有資產(chǎn)管理公司有異曲同工之處。雖然都是經(jīng)營國有資產(chǎn)，但國有資產(chǎn)管理公司的運作方式是用授權(quán)的國有資產(chǎn)以國有股或法人股形式向若干公司投資入股，可以根據(jù)需要增大投資，目的在于最大限度地使國有資產(chǎn)保值增值。而從金融資產(chǎn)管理公司的運作來看，其