【正文】 有利于勞動者更好的維護自己的權(quán)益。第五篇：董軍律師：未簽訂勞動合同雙倍工資賠償司法實踐之深度解析董軍律師：未簽訂勞動合同雙倍工資賠償司法實踐之深度解析《勞動合同法》第八十二條規(guī)定了未簽訂勞動合同雙倍工資的罰則，即用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。該法則不但在立法中引起激辯，一邊叫好喝彩，一邊無法接受勞動者的無勞而獲質(zhì)疑條款的合理性和必要性。但立法通過后，激辯無法阻擋該罰則的實施。但是該罰則在司法實踐中如何適用所引發(fā)的爭議更多，不論公司、勞動者、法律工作者，甚至法律的適用者也存在不同的理解和操作。因此本文，結(jié)合法理和相關(guān)司法判例，就題述主題，予以解析和探討。一、標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系系雙倍工資賠償?shù)幕鶖?shù)和前提《勞動合同法》僅適用于勞動關(guān)系，即未簽訂勞動合同雙倍工資的罰則也僅適用于勞動關(guān)系。民事關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系則不適用于未簽訂勞動合同雙倍工資的罰則。勞動關(guān)系與民事關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，在于單位和勞動者是否系管理與被管理、支配與被支配的勞動關(guān)系。因此雙倍工資賠償?shù)倪m用，首先要考量基礎(chǔ)法律關(guān)系是否系勞動關(guān)系。而勞動關(guān)系又分為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。一般來說，只有標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中才存在勞動者的雙倍工資請求權(quán)?！秳趧雍贤ā返诹艞l規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，無須訂立書面勞動協(xié)議，也就意味著非全日制用工這一非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系不存在雙倍工資請求權(quán)。二、雙倍工資賠償?shù)挠嬎闫陂g與基數(shù)雙倍工資賠償?shù)钠陂g，起始于自用工之日起超過一個月，這點應(yīng)該沒有異議。但是終止時間，第一種觀點是滿一年即止，第二種觀點是滿一年應(yīng)簽訂無固定期限而未簽訂的期間，仍應(yīng)支付雙倍工資。主張第二個觀點的，法律依據(jù)為《勞動合同法》第八十二條第二款，“用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！睆牧⒎ㄔ猓艺J(rèn)為第二款應(yīng)是對第一款的補充，無固定期限合同同樣應(yīng)是指書面的勞動合同，應(yīng)該認(rèn)定第二個觀點。但是從司法實踐來看，上海法院普遍認(rèn)為，根據(jù)勞動合同法第十四條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，因此未簽合同滿一年，單位應(yīng)承擔(dān)責(zé)任為訂立無固定期限勞動合同的法律責(zé)任，無需再支付雙倍工資。雙倍工資賠償?shù)幕鶖?shù)，因為《勞動合同法》并未明確如何計算，而工資的發(fā)放，情況錯綜復(fù)雜，因此，也產(chǎn)生了爭議，是未簽合同期間的所有收入，還是提供正常勞動的所得呢？上海法院在操作中，首先考量雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。因此，應(yīng)該扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的工資予以確定。三、誠實信用原則在雙倍工資賠償中的適用未簽訂勞動合同雙倍工資的罰則實施后，出現(xiàn)了勞動者為了利益或其他原因拒簽致使未形成書面勞動的情形。上海法院認(rèn)為：“勞動合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。勞動者已經(jīng)實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務(wù)以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。如用人單位已盡到誠信義務(wù)，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付雙倍工資；但因勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同”。因此只要能證明單位盡到了磋商的誠實義務(wù)，未簽訂的原因在于不可抗力或勞動者本身，也無需支付雙倍工資。四、雙倍工資賠償?shù)臅r效問題雙倍工資的時效，有三種觀點，第一，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。即申請仲裁時往前推一年，之前的期間都認(rèn)為過了時效。第二，勞動報酬爭議適用特殊時效，即勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出，雙倍工資應(yīng)屬勞動報酬，應(yīng)適用特殊實效。第三，因單位未簽訂勞動合同的侵權(quán)行為處于持續(xù)狀態(tài)，因此未簽訂合同賠償?shù)臅r效應(yīng)該從侵權(quán)行為停止時計算，即單位后來簽訂合同時或者未簽合同滿一年為無固定期限合同的時間來往后推算一年，過了一年即過了時效。從罰則規(guī)定的立法本意分析，雙倍工資的性質(zhì)并非完全是勞動者提供正常勞動所獲得的一種勞動報酬，其超出雙方約定的勞動報酬的部分是因用人單位未按法律規(guī)定與勞動者簽訂書面勞動合同而應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任。因此鑒于雙倍工資的上述性質(zhì)，雙倍工資賠償不應(yīng)適用特殊實效，即第二種觀點不可得到支持。在司法實踐中，上海勞動仲裁委員會都統(tǒng)一采取了第一種觀點，而上海人民法院不同法官對于第一和第三觀點有不同的偏好，筆者的同事，就有一個二中院的判決書，采納了第三種觀點。本人認(rèn)為訴訟時效的設(shè)立是為了穩(wěn)定社會各種關(guān)系，避免長時間的處于不確定的狀態(tài)。本人也同意第一種觀點，但涉及到具體的案子，要結(jié)合各案、法院、法官來綜合判斷。五、人事高管是否適用雙倍工資賠償罰則關(guān)于一些企業(yè)經(jīng)理、人事主管等負(fù)責(zé)企業(yè)人力資源管理的高管，起訴要求單位支付未簽合同雙倍工資賠償?shù)陌讣?，在零八年，不少法官和仲裁員認(rèn)為單位應(yīng)針對這些崗位的人員特別簽訂合同特別保存，因此適用雙倍工資賠償與他人并無異處。但是在后來，法院和仲裁員會更多的考慮這些人崗位的特殊性，是否故意不簽或者隱匿書面勞動合同。因此，對于用人單位雖無法提供書面勞動合同的原件，但有其他證據(jù)證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，法院和仲裁委對其提出要求用人單位支付雙倍工資差額的訴請通常不予支持。六、特殊勞動關(guān)系是否適用雙倍工資賠償罰則對于協(xié)保人員、內(nèi)退人員、退休返聘人員，上海市勞動和社會保障局《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》把他們定義為特殊勞動關(guān)系，并規(guī)定除在工作時間、勞動保護、最低工資方面要執(zhí)行勞動法，其他權(quán)利義務(wù)由雙方協(xié)商約定。特殊勞動關(guān)系這一非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系亦被排除在雙倍工資請求權(quán)存在的勞動關(guān)系之外。但是隨著《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》的頒布，該司法解釋第七條，規(guī)定退休人員按勞務(wù)關(guān)系處理，第八條規(guī)定停薪留職內(nèi)退人員按勞動關(guān)系來處理來，因此我認(rèn)為，退休返聘人員不適用雙倍工資賠償罰則，而協(xié)保人員、內(nèi)退人員應(yīng)適用雙倍工資賠償罰則。雙倍工資罰則隨著勞動合同法的實施，成為了勞動爭議案件中數(shù)量較大的一類，隨著勞動合同法的進一步實施，該類案件會逐漸減少，但是，單位不簽合同的行為仍然會受到該罰則的限制，因此單位的規(guī)范管理、簽訂對但單位有利的勞動合同，才是解決不簽合同、避免法律風(fēng)險的根本。