【正文】 政法規(guī)另有其他規(guī)定。由此我們認為，凡是在法律、行政法規(guī)提出“應當”以書面形式訂立合同的強制性要求的情形下，書面形式可以視為合同的成立要件。合同的成立應屬于當事人私人合意的范疇，將法定形式這樣外在的法律規(guī)定確定為成立要件，似乎不合邏輯。但從證據的角度來看，書面形式等法定形式無疑是證明合同存在的最為客觀有效的基礎，對于欠缺書面形式的合同，如果當事人有異議，又缺乏其他證據證明，面臨的直接后果就是“不成立”。因此，《合同法》的規(guī)定也是可以理解的。當然，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定書面形式為合同的生效要件，應依照規(guī)定，合同的生效，是指已經成立的合同因具備了法定要件而產生法律約束力的狀態(tài)，諸多法律、行政法規(guī)都把法定形式規(guī)定為合同的生效要件，例如:《擔保法》第8條規(guī)定，國家機關為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸，以保證人名義訂立的擔保合同，應經國務院批準才能生效。第41條規(guī)定:“當事人以本法第42條規(guī)定財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第78條規(guī)定，以依法可以轉讓的股票、有限責任公司的股份出質的，質押合同自辦理出質登記或記載于股東名冊之日起生效。第79條規(guī)定，以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，質押合同自向其管理部門辦理出質登記之日起生效?！秾＠ā返?0條規(guī)定:“全民所有制單位轉讓專利申請權或者專利權的，必須經上級主管機關批準，”“中國單位或者個人向外國人轉讓專利申請權或專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。”“轉讓專利申請權或者專利權的，當事人必須訂立書面合同，經專利局登記和公告后生效，”《對外合作開采海洋石油資源條例》第6條規(guī)定，石油合同，經批準即為有效?！都夹g引進合同管理條例》第20條規(guī)定，技術引進合同自批準之日起生效。第三類，法定形式為合同的對抗要件。作為合同的對抗要件，法定形式對合同自身的效力并沒有影響，但關系到當事人基于合同取得的權利是否可以對抗合同關系之外的善意第三人。不知情的第三人可以會同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權利?！睹裼煤娇辗ā返?6條規(guī)定:“設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記；未登記的，不得對抗第三人。（9）《海商法》第12條2款、第13條第1款規(guī)定，“船舶抵押權的設定，應當簽訂書面合同”；“設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人?！?第四類，法定形式為訂立合同的強制性規(guī)定，但效力未明確。除法定書面形式可以依據《合同法》的規(guī)定推定為合同成立要件以外，還有相當一部分法定形式雖具有強制性規(guī)定的屬性，但有關法律、行政法規(guī)對其效力如何語焉不詳。例如，《合同法》第187條規(guī)定:“贈與的財產依法需要辦理登記等手續(xù)的，應當辦理有關手續(xù)?！薄吨型夂腺Y經營企業(yè)法》第3條規(guī)定，合營協(xié)議、合同等應報國家對外經濟貿易主管部門審查批準?！冻鞘蟹康禺a管理法》第五章“房地產權屬登記管理”規(guī)定，以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記；在依法取得的房地產開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記。同時，《城市房地產管理法》第五章還規(guī)定，房地產（包括國有土地使用權和建成或在建的房屋）轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書?！冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第三章“買賣”部分規(guī)定，任何單位或個人都不得私買私賣城市私有房屋。為此，要求買賣城市私有房屋的雙方當事人須持房屋所有權證和身份證明至房屋所在地房管機關辦理（登記）手續(xù)。第五類，法定形式為訂立合同的任意性規(guī)范。相對于強制性規(guī)范，以任意性規(guī)范規(guī)定的法定形式，顯然對合同僅具有引導性功能，沒有約束力，當事人可以通過約定或實際履行排除之。按照上述分類，法定形式在作為成立要件、對抗要件和引導性規(guī)范的情形下，對合同的效力不發(fā)生直接影響。因此，探討法定形式與合同效力的關系問題，主要集中在作為生效要件和強制性規(guī)定的法定形式方面。毫無疑問，作為生效要件的法定形式與合同效力之間具有直接因果關系，惟有滿足了法定生效條件的要求，合同才能進入有效狀態(tài)。但強制性的法定形式是不是合同的生效要件，仍然是一個未決問題。對此，我國《合同法》第44條的規(guī)定不甚明確。該條規(guī)定:“依法成立的合同，自成立時生效。”“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！蔽覀兛吹剑@一條僅就“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的”，作了“依照其規(guī)定”，從而使之成為生效要件的肯定。對“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)”，但未規(guī)定其具有“生效”效力的法定形式該如何處理，未明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》采取的也是這一立場，其56條規(guī)定:“法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定?！倍覈申P于批準、登記等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形式的法律后果，多不作明確規(guī)定。：甲和乙是一對好朋友，甲租了乙的5 間門面房用于開小飯店，由于兩人關系比較密切，就沒有簽訂書面形式的租賃合同，但甲乙商定租期3 年，年租金10 萬元，并且甲先給付了乙1 年的租金10 萬元，乙寫下“預收一年租金10萬元”的字據給甲。半年后，某大型娛樂公司看中了乙門面房所在的地段，想高價購買該地段的房產后開發(fā)商業(yè)娛樂中心。乙為了獲利決定出賣自己的房產。乙跟甲商量時，甲不同意，稱已投入12 萬元裝修費，此時退房，將虧損很多，并且當初已跟乙訂立了3 年的租賃合同。乙將甲訴至法院，要求終止租賃合同。法院依據《中華人民共和國合同法》(下稱合同法)第215 條認為，甲乙二人簽訂的是不定期租賃合同，乙有權給甲一定的時間要求甲搬出門面房。由此引出對《合同法》第215 條之質疑。先來分析合同形式對合同效力的影響，即合同形式的作用。一、合同形式的作用合同法第215 條規(guī)定：“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”此條規(guī)定意味著六個月以上的定期租賃合同必須采取書面形式，即使當事人意圖訂立六個月以上的定期租賃合同，但由于沒有采取書面形式，他們以口頭方式所訂立的1年期的定期租賃合同就無效，只能看作為不定期租賃合同。合同形式是當事人訂立合同時必然要考慮的一個因素。一般而言，合同形式主要有書面和口頭兩種形式。隨著我國加入WTO，我國的立法也注意和國際接軌。關于合同形式也趨于靈活，對于大多數(shù)合同不再限定必須采取書面形式，而是由當事人依意思自治原則任意采取某種合同形式。即使特定情形下，法律對合同當事人意思自治作一定的限制，規(guī)定合同必須采取書面形式，也不能說當事人不采取書面形式訂立的合同就一律無效。因為合同法還規(guī)定了例外的補救措施，合同法第36 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！痹摋l規(guī)定就是對法律規(guī)定必須采書面形式而沒有采書面形式的合同的補救措施，即只要一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。如果把此條規(guī)定的書面形式看作為合同成立要件則無必要，因為根據合同法，承諾生效合同即告成立，并沒有合同形式一說，只能把書面形式看作為合同的生效要件，但由于有第36 條的規(guī)定，本不具備生效要件的合同變得有效。對于合同形式對合同效力的影響如何，學者們有不同的看法，但正如上文所述，根據合同法第36 條的規(guī)定，沒有采取特定形式但符合該條規(guī)定的條件時，不管合同形式如何，合同總是成立并生效的，也并沒有要求當事人再補一份書面合同，可見本是作為合同生效要件之一的合同形式的作用被弱化了，合同形式不再對合同效力產生影響，只是具有證明合同是否存在的作用。根據合同法第36 條的規(guī)定，一個租賃期限為一年的合同，沒有采用書面形式，但承租人已經給付了一年的租金，就應該被認定為完成了支付租金這一主要義務，出租人接受租金，那么租賃合同應該就成立了，則出租人應履行自己的主要義務，即把房屋交給承租人使用。并且此處成立的應該是定期租賃合同，因為如果看作成立的是不定期租賃合同，則出租人把房屋交給承租人使用1 天即收回是合法的，但對承租人而言顯然沒有實質性的意義，這不符合合同法第36 條的立法本意。所以根據合同法第36 條的規(guī)定，引例中的出租人乙應把門面房交給承租人甲繼續(xù)使用。再來看引例中法院據以判決的合同法第215 條的規(guī)定，根據此條規(guī)定，凡是沒有采取書面形式的租賃合同一律視為不定期租賃合同。則引例中的出租人乙可以退還部分租金要求承租人退出房屋。由此可見，根據合同法不同規(guī)定會形成不同的法律后果，合同法這兩條規(guī)定似乎有矛盾之處，并且正如引例中法院認為的那樣，合同法第215 條規(guī)定在合同法分則中，第36條規(guī)定在合同法總則中，分則規(guī)定的效力高于總則規(guī)定的效力，應適用合同法分則的規(guī)定作為案件適用的法律依據。但仔細分析不難發(fā)現(xiàn)，雖然合同法第215 條的規(guī)定是合同法分則的規(guī)定，但它只是對合同形式的規(guī)定，是法律對6 個月以上定期租賃合同形式的要求，也就是說，沒有書面形式的，6 個月以上的定期租賃合同不成立，只能成立為不定期租賃合同。而合同法第36 條是對所有法律、法規(guī)要求合同采取書面形式而沒有依法采取書面形式的補救措施,當然也包括第215 條規(guī)定的情形。所以引例中法院不應依合同法第215 條的規(guī)定斷案。合同法的這一條規(guī)定不但不能起到積極的作用，反而違反了合同法的相關基本原則，造成誠實守信一方的利益損失，在實際操作中帶來極大的負面影響。