【正文】 本價銷售行為、第12條規(guī)定的搭售行為及第15條規(guī)定的串通招投標(biāo)行為等5種行為，均屬于壟斷行為。可以預(yù)見，隨著我國《反壟斷法》的制定和《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，這些行為在兩部法律之間必然要進行重新整合，分別納入相應(yīng)的調(diào)整體系。二、我國反不正當(dāng)競爭法的立法現(xiàn)狀和立法不足《反不正當(dāng)競爭法》自1993年頒布實施以來，至今已差不多20年。它的出臺和實施對維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，鼓勵和保護公平競爭、禁止不正當(dāng)競爭，保障經(jīng)營者的合法權(quán)益起到了重要作用。不僅對商業(yè)賄賂、壟斷性行業(yè)的強制交易等不正當(dāng)競爭行為進行了重點打擊，而且一些行政壟斷的行為也得到了一定程度的抑制。《反不正當(dāng)競爭法》已成為治理不正當(dāng)競爭行為、維護市場經(jīng)濟秩序的重要武器。然而，由于該法的出臺，正值我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期，社會主義市場經(jīng)濟體制初具雛形，市場經(jīng)濟的許多問題還沒有出現(xiàn)，導(dǎo)致現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》前瞻性和預(yù)見性跟不上經(jīng)濟發(fā)展的步伐，不能完全適應(yīng)保障公平競爭秩序的需要。十幾年來，我國市場經(jīng)濟飛速發(fā)展，加入了WTO、融入了全球經(jīng)濟一體化，新的不正當(dāng)競爭行為層出不窮，《反不正當(dāng)競爭法》存在的問題也逐漸突出，如行為主體范圍過窄，對新型不正當(dāng)行為難以規(guī)制，法律責(zé)任制度不完善，無法有效遏制不正當(dāng)競爭行為等。因此，完善《反不正當(dāng)競爭法》的立法體系和相關(guān)內(nèi)容迫在眉捷。然而隨著市場經(jīng)濟體制改革的日益深入，競爭不斷引入，新的經(jīng)濟現(xiàn)象層出不窮，現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》已不能完全適應(yīng)全面保障公平競爭秩序的需要，在實踐中存在著許多不足和漏洞，主要表現(xiàn)在：?！斗床徽?dāng)競爭法》明確指出該法違法行為主體是?經(jīng)營者?，?經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人，其它組織和個人。?這種表述的缺陷在于:(1)所指違法行為主體與所列違法行為存在矛盾，如《反不正當(dāng)競爭法》第七條明確地指出違法行為主體是政府及其所屬部門。(2)不能囊括現(xiàn)實中參與競爭和對競爭秩序有影響的主體。眾所周知,我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》,根據(jù)當(dāng)時我國市場經(jīng)濟領(lǐng)域不正當(dāng)競爭的情形,只規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為,并且每種不正當(dāng)競爭行為都有明確的適用界定,沒有將新形勢、新條件下產(chǎn)生的新型不正當(dāng)競爭行為納入到自身的調(diào)整范圍。一般認(rèn)為,在新的市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的新的不正當(dāng)競爭行為,即新型不正當(dāng)競爭行為主要有以下幾種:一是企業(yè)利用媒體、廣告開展產(chǎn)品質(zhì)量、功能、效果等各項指標(biāo)的不恰當(dāng)?shù)膶Ρ然顒?目的在于打擊、貶低特定或不特定競爭對手。二是由經(jīng)營者出資、媒體出面,請?專家?作訪談、咨詢,明為向消費者介紹和傳授知識,實為廠家作產(chǎn)品推銷宣傳,其中不乏抬高自己貶低對手之意。三是煽動甚至資助消費者不斷投訴對手,以此來打擊對手,達(dá)到用少量投入全面打敗競爭對手的目的。四是以利益為誘餌從競爭對手處挖走項目的關(guān)鍵人員,造成對手項目癱瘓,或?qū)κ值捻椖扛念^換面推向市場。五是由經(jīng)營者資助,地方政府或職能部門及相關(guān)單位組織開展檢查以及區(qū)域性評比活動,千方百計地操作出有利于本地企業(yè),尤其是有利于出資企業(yè)的檢查評比結(jié)果,并在媒體上加以公布,以此方式打擊競爭對手。六是地方政府通過一些讓利性行政措施,在不違反反不正當(dāng)競爭法相關(guān)規(guī)定的情況下,保護本地企業(yè),打壓外地企業(yè)。七是商業(yè)欺詐,在侵犯消費者權(quán)益的同時,也侵犯了相關(guān)經(jīng)營者的合法權(quán)益。八是一些原本具有獨占經(jīng)營地位的公用企事業(yè)單位,以增強國際競爭力為由,不斷向政府要求擴大經(jīng)營范圍和壟斷經(jīng)營權(quán),一旦得逞,在沒有競爭對手的前提下,變本加厲地掠奪社會資源,造成社會資源分配不公,加劇了不正當(dāng)競爭的惡性循環(huán)。以上競爭行為均符合不正當(dāng)競爭行為應(yīng)具備的基本特征。從主觀方面看,都屬故意,有著明確的行為目的,即都是為了貶低、打擊或限制競爭對手。從客觀方面看,均實施了具體的貶低、排擠競爭對手或非本地單位的行為,明顯違背了市場經(jīng)濟基本運行機制,擾亂了社會主義市場經(jīng)濟的運行秩序,侵害了經(jīng)營者及消費者的合法權(quán)益。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的行政主體為?縣級以上人民政府工商行政管理部門?、?法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他部門?。而《反不正當(dāng)競爭法》與其他相關(guān)法律竟合的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，造成執(zhí)法主體不清、職責(zé)不明。比如，《商業(yè)銀行法》規(guī)定商業(yè)銀行由中國人民銀行監(jiān)督檢查?！督ㄖā芬?guī)定發(fā)包單位、承包單位及其工作人員用不正當(dāng)競爭手段承攬工程的，由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門統(tǒng)一監(jiān)督管理?！秲r格法》規(guī)定低價傾銷等不正當(dāng)競爭由政府主管部門監(jiān)督檢查等。執(zhí)法主體分別執(zhí)法，尺度不一，權(quán)責(zé)不清，嚴(yán)重影響了法律的實效一般條款的缺失阻礙了執(zhí)法競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復(fù)雜多樣的,法律對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制是無法窮盡的。正因為如此，各發(fā)達(dá)國家通過修法等方式,在相關(guān)法律中確立了一般條款,以補充法律慣用的列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。比如《巴黎公約》在其1925年的海牙修訂本中明確規(guī)定,?凡在工商活動中違反誠實經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?。這一規(guī)定被公認(rèn)為是關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的經(jīng)典性定義,是最具有代表性的一般條款。德國立法機構(gòu)于1909年對《反不正當(dāng)競爭法》作了修訂,明確規(guī)定:?在商業(yè)交易中以競爭為目的而違反善良風(fēng)俗者,可向其請求停止侵害和損失賠償。?一般認(rèn)為,這使德國反不正當(dāng)競爭法最終確立了?典型列舉?加一般條款的立法體例,一直適用到今天,被稱為?帝王條款??？梢?法律中的一般條款,尤其是反不正當(dāng)競爭法中的一般條款,在充分體現(xiàn)法律的生命力、完善和發(fā)揮法律應(yīng)有的功能方面有著極其重要的作用。我國的《反不正當(dāng)競爭法》至今未能確立一般條款,嚴(yán)重影響了法律自身的執(zhí)行,也是《反不正當(dāng)競爭法》在眾多新型不正當(dāng)競爭行為面前顯得束手無策的重要原因所在。執(zhí)法主體不明確嚴(yán)重影響了法律本身的執(zhí)行從執(zhí)法主體而言,主要存在這樣幾個問題:一是對不正當(dāng)競爭執(zhí)法機關(guān)的規(guī)定模糊不清,造成執(zhí)法主體不明確,影響執(zhí)法。從行政區(qū)劃來看,我國有五級政府,每一級政府由許多職能部門構(gòu)成,因此,除中央和省一級政府外,任何一級政府或任何一個職能部門,其?同級或上級機關(guān)?都不是唯一的,往往是多重的或多頭的。二是對市場經(jīng)濟秩序的監(jiān)管也是多頭、多部門執(zhí)法,局面比較混亂。三是由于執(zhí)法主體機構(gòu)不明確,加之對執(zhí)法主體能力和素質(zhì)無明確要求,所以現(xiàn)實中我國的反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法能力十分有限。目前,我國反不正當(dāng)競爭的執(zhí)法機構(gòu)主要是國家工商行政管理部門,實踐證明其執(zhí)法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我國工商行政管理部門根本不具備反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)有的條件。在這種情況下,如果把反不正當(dāng)競爭的權(quán)力授給工商行管理部門,很有可能使其成為地方保護主義的強有力工具,這與建立全國統(tǒng)一大市場的目標(biāo)背道而馳。另一方面,工商行政管理部門不具備反不正當(dāng)競爭執(zhí)法機構(gòu)所應(yīng)具有的?專業(yè)性?要求,其人員素質(zhì)也不符合反不正當(dāng)競爭工作的要求,自然無法勝任反不正當(dāng)競爭法執(zhí)行工作。三、我國反不正當(dāng)競爭法的立法完善（一）、針對行為主體范圍過窄和對新型不正當(dāng)競爭行為難以規(guī)制的缺陷，目前全國有20多個地方制定了反不正當(dāng)競爭的地方性法規(guī)，對法律進行了細(xì)化和補充，彌補了法律規(guī)定的一些疏漏和不足。這些地方性法規(guī)，大多從加強本地行政執(zhí)法，細(xì)化《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定出發(fā)，不同程度地拓寬了調(diào)整范圍、執(zhí)法手段和罰則適用:增加了反壟斷的內(nèi)容和不正當(dāng)競爭行為的種類，如《海南經(jīng)濟特區(qū)反不正當(dāng)競爭條例》就一改《反不正當(dāng)競爭法》以?不正當(dāng)競爭行為?專章共11條作行為設(shè)定的做法，分設(shè)?禁止不正當(dāng)競爭行為?、?禁止不正當(dāng)?shù)穆?lián)合行為?、?禁止濫用行政權(quán)力限制公平競爭?二章，共計18條或者說18類行為，反壟斷的份量明顯大于法律中的份量。賦子行政主管機關(guān)以必要的查封、扣押等強制措施權(quán)，如《上海市反不正當(dāng)競爭條例》第二十二條第4項對與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財物，可以采取扣留、封存等措施，并在二個月內(nèi)作出處理決定。對法律中原未規(guī)定行政責(zé)任的違法行為，補充行政處罰規(guī)定等。大多數(shù)地方性法規(guī)基本仿照《反不正當(dāng)競爭法》體例，在條文上有重復(fù)、細(xì)化和補充。也有在體例上做重大發(fā)展的。另外，國家工商行政管理局作為反不正當(dāng)競爭中央主管行政機關(guān)依職權(quán)相繼制定細(xì)化《反不正當(dāng)競爭法》第13條之《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》、細(xì)化第6條規(guī)定之《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》、細(xì)化第5條規(guī)定之《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝黃的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》、細(xì)化第10條規(guī)定之《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》、細(xì)化第8條規(guī)定之《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》等。國家民航總局制定有《制止民用航空運輸市場不正當(dāng)競爭行為規(guī)定》。這些法律、法規(guī)、規(guī)章的出臺和實施，對促進社會宣傳、學(xué)習(xí)、了解《反不正當(dāng)競爭法》，加強其實施，切實規(guī)范競爭行為，保護合法經(jīng)營者和消費者利益，無疑起著重要作用。特別是針對《反不正當(dāng)競爭法》所存在的明顯不足，結(jié)合實踐做出一些實用性彌補，確有其必要性。（二)、針對《反不正當(dāng)競爭法》的地方性法規(guī)頒布后隨之而來的法規(guī)競合問題、沖突問題和其他的法理問題，應(yīng)當(dāng)通過完善國家的反不正當(dāng)競爭立法的體系，以維護統(tǒng)一的競爭法制。當(dāng)下我們也不能不看到，當(dāng)?shù)胤綀?zhí)法機關(guān)(法院和行政主管機關(guān))依照地方性法規(guī)處罰不正當(dāng)競爭行為時，《反不正當(dāng)競爭法》實際上有被束之高閣的危險。雖然，這些規(guī)定使反不正當(dāng)競爭法更加適合了各地經(jīng)濟發(fā)展和執(zhí)法實踐的需要，是有益的和必要的，但導(dǎo)致了各地在競爭法制上的不統(tǒng)一，不利于統(tǒng)一市場體系的確立。而地方性法規(guī)補充和細(xì)化法律規(guī)定的本身也在某種程度上反映了現(xiàn)實對法律的規(guī)定又有了新的需要。因此，應(yīng)當(dāng)通過完善國家的反不正當(dāng)競爭立法的體系，以維護統(tǒng)一的競爭法制。（三）、針對一般條款的缺失阻礙了執(zhí)法，規(guī)定對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制的一般條款。我國現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法主要采取具體列舉式,盡管該法第1條第(一)款規(guī)定:?本法所稱的不正當(dāng)競爭,是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。?但對于該條是否具有一般條款的性質(zhì),存在爭議。筆者認(rèn)為,該條款并不是對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制的一般條款,而只是對?不正當(dāng)競爭行為?所作出的定義,其本身并不具有?兜底?條款的功能。從中國的現(xiàn)實需要來看,我國反不正當(dāng)競爭法應(yīng)當(dāng)采取具體列舉與一般條款相結(jié)合的模式。第一,從立法技術(shù)來看,為了克服法律的不周延性和滯后性的缺點,應(yīng)當(dāng)在采用列舉方式的情況下,制訂相應(yīng)的兜底條款。就反不正當(dāng)競爭法的立法而言,概括式的一般條款必不可少。因為市場競爭方式千變?nèi)f化,不斷創(chuàng)新,嚴(yán)格的法定主義的具體列舉式不足以有效規(guī)制不正當(dāng)競爭,賦予概括性的一般條款以?兜底?功能極為必要。那么,能否通過法律解釋的方法擴大解釋反不正當(dāng)競爭法第2條的規(guī)定,并以此替代一般條款? 筆者認(rèn)為,既然法律沒有規(guī)定一般條款,就表明立法者的意圖就是要將不正當(dāng)競爭行為僅僅限于所列舉的情形,而不允許通過解釋的方法擴大不正當(dāng)競爭行為的類型。第二,從現(xiàn)實需要來看,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,許多新的不正當(dāng)競爭行為已經(jīng)出現(xiàn),需要立法予以規(guī)范。例如,對于市場上嚴(yán)重存在的傳銷、低價傾銷等行為,由于現(xiàn)行立法沒有規(guī)定,而反不正當(dāng)競爭法中又沒有設(shè)臵一般條款,因此給法律適用造成了極大的困難,也不利于執(zhí)法機關(guān)依法處理這些新的不正當(dāng)競爭行為。第三,從今后的社會發(fā)展來看,隨著市場競爭的展開,競爭會日益激烈,某些經(jīng)營者出于利益驅(qū)動,難免會使用各種方法排擠對手、強占市場、爭奪交易機會。如果存在一個一般條款,就可以靈活應(yīng)對未來出現(xiàn)的各種新情況、新問題。當(dāng)然,概括性的一般條款也存在授予法官的自由裁量權(quán)過大的問題,有可能限制市場經(jīng)營者的競爭自由。所以,一般條款應(yīng)當(dāng)與具體列舉相結(jié)合,在列舉性的具體條款窮盡之后,法官才可以適用一般條款裁判。并且,適用一般條款也要通過法學(xué)方法,進行利益衡量,探求立法者的目的,結(jié)合社會具體情勢,將一般條款具體適用于個案。(四)針對執(zhí)法主體不明確嚴(yán)重影響了法律本身的執(zhí)行，《反不正當(dāng)競爭法修訂稿》確定工商部門為執(zhí)法主體。我們知道現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》于1993年頒布實施。然而，時隔10多年后，隨著時間的推移，不正當(dāng)競爭的方式發(fā)生了巨大變化，打?擦邊球?的現(xiàn)象越來越多。素有?市場經(jīng)濟憲法?之稱的《反不正當(dāng)競爭法》常常鞭長莫及。根據(jù)現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，工商行政部門以外的其他部門如質(zhì)檢、物價、衛(wèi)生、建設(shè)、文化等也可以對不正當(dāng)競爭行為行使監(jiān)督權(quán)。而且《反不正當(dāng)競爭法》中的這一規(guī)定，為此后出臺 的其他法律法規(guī)留下了缺口。比如，此后制定實施的《保險法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)中都規(guī)定了不同的監(jiān)管部門，造成了《反不正當(dāng)競爭法》與其他相關(guān)法律法規(guī)在執(zhí)法主體上的沖突。專家認(rèn)為，造成現(xiàn)狀的重要原因是，由于《反不正當(dāng)競爭法》中對執(zhí)法主體不明確，多個政府部門之間缺乏明確的執(zhí)法分工與界限規(guī)定，使得該法處于被肢解的狀態(tài)，嚴(yán)重影響了法律的執(zhí)行效果。在《反不正當(dāng)競爭法》執(zhí)法中，如何處理工商行政管理部門與相關(guān)行業(yè)部門的關(guān)系，合理確定各自的職能定位，維護執(zhí)法的統(tǒng)一性，是突出問題。解決此問題是《反不正當(dāng)競爭法》修訂過程中的一個重點。一位參與立法的專家透露，修訂稿規(guī)定，國家工商行政管理部門和地方各級工商行政管理部門是不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢查部門，依照本法對不正當(dāng)競爭行為進行監(jiān)督檢查。這意味著，《反不正當(dāng)競爭法》的執(zhí)法權(quán)明確地授予了工商部門。而除了明確執(zhí)法部門之外，修訂稿還授權(quán)國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為的權(quán)力。中國政法大學(xué)教授吳景明認(rèn)為，修訂稿不但統(tǒng)一了執(zhí)法主體，也使得執(zhí)法尺度統(tǒng)一，有利于增強對不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法力度。參考文獻[1]、「M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.[2]、「M].北京:法律出版社，1993.[3]、[M].北京:人民法院出版社，2001.[4]、國家工商行政管理局條法司.《現(xiàn)代競爭法的理論與實踐》[M].北京:法律出版社，1993.[5]、「M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2001.[6],[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.[7],「臺〕「M].北京:植根法學(xué)叢書編輯室編輯，1998.[8],潘靜成、(修訂本)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，1999.[9]、[M].北京:法律出版社，1998.[10]、常用法律手冊[M].北京:法律出版社，2002.[11]、[M].北京:中國財政經(jīng)濟出版社，2002.[12]、高言，「M].北京:人民法院出版社，1996.[13