【正文】 行已四次調(diào)整逾期罰息計算標準，即依次調(diào)整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關于逾期罰息計算標準的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標準計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關于修改〈最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》的規(guī)定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的計算標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調(diào)整計算逾期付款違約金的計算標準。合同當事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號《關于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定〉的函復》答復如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應承擔違約責任，但沒有規(guī)定具體標準，而是允許當事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預算造價的萬分之二至萬分之四計取……獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預算造價的百分之三。”]對工程逾期應承擔的責任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。（三）關于損害賠償金的適用問題損害賠償金的種類損害賠償金可作多種分類：（1）補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。民事責任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定的即是補償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費者權益保護法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。合同當事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摽钜?guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個限制：（1）可預見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔?！保p害賠償金的具體適用。（1）單獨適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應當視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時適用，彌補損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責任的適用是否以發(fā)生實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當事人都應該支付違約金。但另一方面，當事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預顯得非常必要。《合同法》第一百一十四條第二款即體現(xiàn)了這種干預：違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。從這個規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實際損失額關系密切；法院或仲裁機構對違約金金額的調(diào)整是以實際損失額為參照標準的。對違約金和法定損害賠償金的適用關系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責任條款。（四）關于工程未經(jīng)驗收即投入使用的質(zhì)量責任問題《經(jīng)濟合同法》第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未經(jīng)驗收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔責任”，國務院1983年8月8日發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔責任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗收，即投入使用，其責任在發(fā)包方，承包方不予認可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應由發(fā)包方自己承擔?！督?jīng)濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進行工程質(zhì)量驗收的責任，加強對建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認為：未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎工程和主體結構的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應當承擔民事責任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設計圖紙、技術標準施工造成的，施工人應當承擔民事責任。對于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔民事責任，返工和修理費用由發(fā)包人自行承擔。（五）建設工程承包人的法定優(yōu)先權（工程價款優(yōu)先權）問題。《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”要正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。中國社會科學院法學研究所的梁慧星研究員認為，該條從設計、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。法定抵押權的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過一個合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權和一般抵押權并存的情況下，無論約定抵押權發(fā)生在前或在后，法定抵押權均應優(yōu)于約定抵押權行使。主要理由有四：一是法定權利應當優(yōu)先于約定權利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的工資，應予優(yōu)先確保；三是建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優(yōu)先行使，則無異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務，等于發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實信用原則；四是承包人法定抵押權，是法律保護承包人利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富的目的。我們最高人民法院起草《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的人員認為，《合同法》第二百八十六條確定的權利的性質(zhì)是一種法定優(yōu)先權，而非法定抵押權或留置權。所謂優(yōu)先權，是指由法律直接規(guī)定的特種債權的債權人享有的優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。依法律?guī)定就債務人的全部財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權為一般優(yōu)先權；就特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權為特別優(yōu)先權。該定義表明優(yōu)先權有以下含義：（1）、優(yōu)先權是法律根據(jù)立法政策為維護社會公平和社會秩序而賦予特種債權的債權人的一項權利，其作用是對個別的特殊各類的債權加以特別保護，而不是在當事人平等的基礎上成立的對某一特定債權的特別保護。根據(jù)各國法律規(guī)定，優(yōu)先權主要有公益費用優(yōu)先權、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權、勞工意外死傷補償費用優(yōu)先權、送葬費用優(yōu)先權、最后醫(yī)療費用優(yōu)先權和債務人及其家屬生活費用優(yōu)先權、建設工程優(yōu)先權等。（2）、優(yōu)先權是由法律直接規(guī)定的擔保物權，屬于擔保物權的一種。優(yōu)先權不能由當事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當事人約定的抵押權、質(zhì)權，而類似于留置權。但優(yōu)先權不以占有債務人的財產(chǎn)為前提。（3）、優(yōu)先權是以債務人的全部財產(chǎn)和特定財產(chǎn)擔保特種債權的擔保物權。優(yōu)先權的標的物既可能是債務人的全部財產(chǎn)，也可能是債務人的特定財產(chǎn)，但不能是第三人的財產(chǎn)。（4）、優(yōu)先權多是無須公示的擔保物權。民法上擔保物權的設定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔保物權不能成立或者不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。而優(yōu)先權基于其權利的法定性，大多數(shù)國家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務人的財產(chǎn)為公示要件。（5）、優(yōu)先權屬于價值權、變價權。筆者同意最高人民法院的意見。法定優(yōu)先權行使的前提關于法定優(yōu)先權行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權權是否需要登記，以及法定優(yōu)先權的行使是否在工程竣工驗收合格以后。筆者認為，法定優(yōu)先權無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價款優(yōu)先權必須進行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權區(qū)別于一般抵押權的一個重大方面；一般抵押權抵押物只有經(jīng)過登記才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。因為優(yōu)先權是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進行登記也有一定困難，因為承包人在建筑工程合同成立時不可能知道發(fā)包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價款的，承包人才能行使法定抵押權。關于法定優(yōu)先權的行使是否以工程竣工驗收合格為前提，一種觀點認為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權有其現(xiàn)實意義，因為只有在工程竣工后，工程的全部質(zhì)量情況才能判明，整個債權數(shù)額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權利，再發(fā)生再行使，不但會使問題復雜化，而且違背常理。但實際上這種限制是不符合建設工程的實際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習慣，以及國家工商局和建設部的有關規(guī)定，關于工程價款的約定，一般應包括工程預付款（也稱備料款）；工程進度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認的簽證款；工程完成后的結算款以及應歸還的履約保證金和保修金等擔保性質(zhì)的工程價款5種。這5 種不同形態(tài)的工程價款可能發(fā)生在工程完成后的結算過程中，也經(jīng)常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點是值得商榷的，因為在實踐中支付工程價款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。優(yōu)先受償權行使的期限和起算點：規(guī)定優(yōu)先受償權行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權，主要目的是維護交易秩序安全，保護銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對行使優(yōu)先權規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權為1年，民用航空器優(yōu)先權為3個月。《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權人的利益，規(guī)定建設工程承包人行使優(yōu)先受償權的期限為6個月，起算點為：自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。已完工工程，自實際竣工之日起計算；對未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設工程合同約定的竣工之日起算。由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權時不會想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護承包人的合法權益，《批復》又在第五條規(guī)定，《批復》第四條自公布之日起6個月后施行。《批復》施行于2002年6月27日，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限相應從2002年12月27日起施行。承包人行使法定優(yōu)先權的條件（最高院司法解釋觀點）（1）有合法有效的建設工程合同；（2）工程已竣工，有竣工驗收證明；（筆者認為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO工程原則上應為已竣工工程，但由于不可歸責于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應享有優(yōu)先受償權利，但是承包人的優(yōu)先受償權不應及于房屋因裝潢而增值部分。）（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個月）。不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋的若干情形在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價款，法院亦不應適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋認定承包人享有優(yōu)先受償權：（1）《合同法》實施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權的，應按權利成立的先后定其次序，不適用相關司法解釋。（2）無效工程承包合同。（3）建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的。即建設工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機關、軍工國防工程；②社會公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設施。（4）商品房開發(fā)工程，如消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項，為優(yōu)先保護消費者的（生存）利益，不應適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權。（5）建設工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權利義務關系，建設工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進行發(fā)包營造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。（6）優(yōu)先受償權利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復，承包人行使優(yōu)先受償權利的期限為6個月，過該期限應不予以準許。（7）認定工程價款優(yōu)先受償權將導致社會利益嚴重失衡的其他情形。（六）關于帶資、墊資承包問題帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當前建筑市場供大于求建設方強行要求施工方墊資承包以轉(zhuǎn)嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、