【正文】 ative Arrangement)、保密保證（ Confidentiality Undertaking）、合作監(jiān)管聲明（ Declaration on Cooperation and Supervision） 、互助安排（ Mutual Assistance Arrangements）、聯(lián)合聲明 (Joint Statement)、安排（ Arrangement）、附文（ Side Letter）和議定書（ Protocal）等。 根據(jù)國際證監(jiān)會組織 1991 年 9 月發(fā)布的《諒解備忘錄的準則》的規(guī)定，一個完備的諒解備忘錄主要應(yīng)編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 20頁 共 30頁 第 20 頁 共 30 頁 包括以下幾方面的內(nèi)容： [lxix] 主題事項：受請求方應(yīng)向請求方提供其權(quán)限范圍內(nèi)盡可能的協(xié)助，而不應(yīng)要求請求事項在被請求方的法律上也構(gòu)成違法，即被請求方不得要求請求事項構(gòu)成 “ 雙重違法 ” ，如果被 請求方所在國的法律使得其無法如此執(zhí)行，其應(yīng)向本國立法機關(guān)提出立法建議，以便以后能達到這一要求。 保密責(zé)任：請求方對于被請求方提供的信息應(yīng)確保其具有如本國同類信息同等保密程度。 執(zhí)行程序：雙方應(yīng)以互相認可的方式，規(guī)定依照諒解備忘錄提出和執(zhí)行請求所應(yīng)遵循的程序，這些程序應(yīng)符合雙方的法律規(guī)定和語言習(xí)慣。 被調(diào)查者的權(quán)利：根據(jù)諒解備忘錄代表一個外國機構(gòu)進行的調(diào)查應(yīng)以尊重被請求國家賦予公民的權(quán)利和利益為前提條件。此外，當事方應(yīng)在簽訂諒解備忘錄之前認真審查所在國家之間業(yè)已簽訂的條約，以便向?qū)Ψ教?供最大可能的協(xié)助。 磋商：在請求執(zhí)行過程中及在被請求方所在國的有關(guān)法律或制度發(fā)生變更而可能影響請求的執(zhí)行時，被請求方應(yīng)隨時與請求方磋商，商討對策。 公共秩序保留：被請求方在請求事項違反其所在國的公共政策（諸如執(zhí)行請求將違反主權(quán)、國家安全或其他根本利益）時可以拒絕執(zhí)行請求。 協(xié)助種類：當局采取所有合理措施來保障它們盡可能利用國家賦予的職權(quán)來協(xié)助執(zhí)行，包括獲得資料或證人而言，獲得被請求當局的非公開文件和調(diào)查被監(jiān)管對象。 信息的使用：請求方所獲得的信息向所在國其他機構(gòu)（如在調(diào)查和提 起訴訟等程序）提供利用的條件，通常而言，除非被請求方或其所在國的法律明確禁止，請求方均可將其所獲得的向其他部門提供。 請求機構(gòu)的參與：在請求事項的執(zhí)行中，為確保資源的有效利用，被請求方允許請求方參與請求事項的調(diào)查、資料的收集等事務(wù)。 費用的承擔：在特定情況下（如某項請求的執(zhí)行費用很大或給被請求方財政造成過大負擔等），被請求方如果認為必要，可以要求請求當局按照程序分擔其所提供協(xié)助產(chǎn)生的費用。 國際證監(jiān)會組織提出的上述十項原則為證券監(jiān)管機構(gòu)之間簽訂諒解備忘錄提供了一個藍本。從美國與外國簽訂 的諒解備忘錄來看，絕大部分諒解備忘錄都不同程度地含有這些原則規(guī)定： 所有諒解備忘錄都規(guī)定在法律允許的最大程度上相互協(xié)助。 只有少數(shù)諒解備忘錄明確維持著 “ 雙重違法 ” 性原則。 所有的諒解備忘錄都具有保密性條款。 所有的諒解備忘錄基本都遵循附屬于諒解備忘錄請求的公民權(quán)利、磋商和費用分擔原則。 雖然所有的諒解備忘錄在公共政策例外方面的規(guī)定有所不同，但是表達的意思大編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 21頁 共 30頁 第 21 頁 共 30 頁 致相仿。 諒解備忘錄也大都規(guī)定，被請求當局所能提供的細致類型和被請求當局對被請求信息的使用。然而，諒解備忘錄對請求當局參與調(diào)查的規(guī)定卻不盡相同 ，比如美國與阿根廷、巴西、智利等國家簽訂的諒解備忘錄不同程度允許請求當局的代表只參與調(diào)查，而與墨西哥簽訂的諒解備忘錄卻完全限制這種參與。遺憾的是，美國與一些新興市場國家，包括與我國簽署的諒解備忘錄只有簡單概括的條款，幾乎沒有體現(xiàn)國際證監(jiān)會組織提出的原則。由于國際證監(jiān)會組織提出的這些原則對成員國沒有約束力，成員國監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)需要選擇適用，但隨著國際證監(jiān)會組織技術(shù)委員會下屬的執(zhí)行和交流信息工作組的成立，將會對各國談判諒解備忘錄產(chǎn)生更大的影響。 [lxx] (三 )通過諒解合作備忘錄進行國際證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào) 的主要方式與途徑 近年來，世界各國通過諒解合作備忘錄進行監(jiān)管合作的主要途徑有相互提供信息、協(xié)助調(diào)查、聯(lián)合視察等。 相互提供信息 （ 1）應(yīng)對方要求提供信息的深度、廣度與信息提供程序的合法性 應(yīng)對方要求提供信息是諒解合作備忘錄框架下合作監(jiān)管機制中的重要內(nèi)容。 [lxxi]簽字各方在決定其信息提供的深度和廣度時須考慮以下因素：本國市場對另一國投資的依賴性；本國監(jiān)管對另一國合作、配合所要求的程度；本國企業(yè)進入另一國資本市場融資的愿望及可行性；某一特定信息對于本國特定利益集團、政策制定、政治環(huán)境或其 他非常規(guī)因素的影響以及一般對等關(guān)系下應(yīng)做出的各種平衡等。 信息提供程序的合法性是信息交換機制的重要方面，對外程序包括提出信息要求的方式、渠道、范圍、所折人員等；對內(nèi)程序則包括對接收信息的報告、發(fā)出信息的審批等；其中，對書面文件和書面記錄的要求極為重要。書面記錄不僅具有一般證據(jù)學(xué)上的意義，它對于減少誤會、增加信任、提高工作效率，建立、維護兩地機構(gòu)、人員之間正常的友好的專業(yè)性關(guān)系等，都具有相當重要的意義。 （ 2）信息的主動提供 (unsolicited) 一國證券監(jiān)管部門主動將自己發(fā)現(xiàn)的相關(guān)信息提供給 另一國證券監(jiān)管部門，對于提高雙方合作監(jiān)管的效率、增加信任具有極大的好處。這時所提供信息的深度、廣度與方式完全取決于提供者一方，雙方的個人關(guān)系與信任程度顯得十分重要。同時，雙方對信息提供和接收程序的嚴格性要求可能有所下降，但無論如何書面記錄是必不可少的。香港證監(jiān)會與美國 SEC 簽訂的《諒解備忘錄》第 條、香港證監(jiān)會與臺北證券管理委員會簽訂的《諒解備忘錄》第 6 條對此均做了具體的規(guī)定。 （ 3）機密、內(nèi)部信息的提供和限制條件 編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 22頁 共 30頁 第 22 頁 共 30 頁 在一方應(yīng)與另一方的要求提供可能涉及機密的信息時，為了免去中間程序上的麻煩，要求 提供信息的一方通常都會在其要求中事先言明其使用范圍，即將可能接觸到其所要求信息的人限制在最小的范圍內(nèi)；或在有必要擴大接觸范圍時將事先征得信息提供者的書面許可。這就要求雙方增強了解，努力學(xué)習(xí)對方制度，不濫用對方信任的善意。 （ 4）其他部門信息的獲取與提供：自愿協(xié)助 證券業(yè)內(nèi)潛在的違法行為涉及面很廣，相關(guān)的信息往往不僅限于一國證券監(jiān)管部門所能管轄的領(lǐng)域之內(nèi)。諒解備忘錄的簽字雙方一般均承諾將努力獲得本國其他部門的支持與配合，以完成監(jiān)管執(zhí)行和信息提供方面的義務(wù)。 （ 5）各國（地區(qū)）監(jiān)管機構(gòu)對于所提供信息 用途的限制性規(guī)定 根據(jù)各國（地區(qū)）之間簽訂的諒解備忘錄的規(guī)定，信息要求方通常應(yīng)將其欲獲取的信息的用途和使用范圍向信息提供方以書面形式加以說明。這里隱含的意思即是給信息提供方以是否愿意提供該信息的事先裁量權(quán)。香港的證券監(jiān)管機構(gòu)采取的就是這樣一種態(tài)度，要求信息接收方 “ 事先言明用途 ” 。 日本方面對信息用途還特別要求不得將雙方互向雙方提供的信息用于司法程序，也就是說，在監(jiān)管合作機制下所獲得的任何信息都只能用于證券部門的調(diào)查和至多是行政性的處罰，而不能在法庭上作為給任何人定罪或確定民事?lián)p害的證據(jù)。這一要求的可行性 很值得懷疑。 協(xié)助調(diào)查 一方證券監(jiān)管部門應(yīng)另一方監(jiān)管部門的要求給以協(xié)助調(diào)查方面的合作，是實質(zhì)性監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)的精義所在，也是打擊跨境證券違法犯罪行為的重要途徑。近年來，各國（地區(qū)）通過諒解備忘錄框架下的協(xié)助調(diào)查途徑，在推進雙邊監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)方面取得了巨大的進展。 美國是最早也是最成功利用諒解備忘錄框架下的協(xié)助調(diào)查集中來打擊證券違法犯罪的國家。早在 1988年 7 月，在 SEC 案中，美國 SEC 指控兩名被告盜用重要的非公開信息，在收購要約的公開聲明發(fā)布前，通過其在美國的經(jīng)紀商在倫 敦證券交易所大量買入被收購公司的股票，構(gòu)成了內(nèi)幕交易。此案發(fā)生后， SEC 根據(jù)其與英國證券監(jiān)管機構(gòu)簽訂的諒解備忘錄，尋求英國證券監(jiān)管機構(gòu)的協(xié)助。當時的英國貿(mào)工部積極配合，收集了被告在倫敦證券交易所從事證券交易的第一手資料，迫使被告主動伏法。 SEC 在其報告中特別感謝英國貿(mào)工部的大力協(xié)助，并聲稱與他國所簽訂的諒解備忘錄在有效地執(zhí)行美國證券法律中發(fā)揮了舉足輕重的作用，極大的提高了證券交易委員會執(zhí)法的效力。 [lxxii]1989 年，在 SEC v. OEX, Inc 案中，證券交易委員會又依靠與英國及加拿大的諒解備忘錄在 英屬哥倫比亞證券監(jiān)管機構(gòu)的協(xié)助下，成編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 23頁 共 30頁 第 23 頁 共 30 頁 功地獲得禁止數(shù)名加拿大被告再次違反美國證券法律的判決。 [lxxiii]1995 年 9 月，在美國 SEC asi 案中， SEC 根據(jù)其與意大利簽訂的諒解備忘錄從該國取得了援助，從而成功地對該被告進行了檢控， Malavasi 同意交出 10 萬美元的非法所得，并且支付了 42749 美元的民事罰款。 [lxxiv] 香港地區(qū)在利用諒解備忘錄框架下的協(xié)助調(diào)查機制推進監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)方面也是不遺余力。僅在香港2024－ 2024 會計年度內(nèi)，香港證監(jiān)會法規(guī)執(zhí)行部共接獲 46 宗提供執(zhí)法協(xié)助 的請求，其中 11 項涉及證監(jiān)會在行使其法定權(quán)力時提供調(diào)查方面的協(xié)助，其余 35 項則要求我們提供非公開的信息。另一方面，香港證監(jiān)會亦向海外監(jiān)管機構(gòu)做出了 6 項請求，其中 4 項涉及請求對方提供調(diào)查協(xié)助及 2 項要求提供非公開的信息。 聯(lián)合視察 聯(lián)合視察是諒解備忘錄框架下監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)的有效方法與途徑，讓監(jiān)管機構(gòu)互相學(xué)習(xí)、分享經(jīng)驗、識別重疊的監(jiān)管范圍，并發(fā)展相互之間的友好關(guān)系以提升跨國監(jiān)管效能。 在 1996 年 6 月至 1997 年 3 月期間，香港證監(jiān)會聯(lián)同美國證券交易委員會的人員，視察幾家雙方均有 監(jiān)管責(zé)任的投資顧問和基金經(jīng)理。 在 1996 年 10 月，香港證監(jiān)會還聯(lián)同英國證券及期貨事務(wù)監(jiān)察管理局屬下的風(fēng)險評估小組的人員，探訪了若干證券交易商。聯(lián)合視察的目的是要了解和評估這些活躍于世界各地市場的公司，在香港、英國及其他主要金融中心廣泛地進行衍生工具業(yè)務(wù)時的風(fēng)險管理系統(tǒng)。 此外，在 2024 年 9 月，香港證監(jiān)會職員前赴紐約，與來自澳洲、英國及美國的監(jiān)管者連手視察一個國際基金經(jīng)理的總部。 2024 年 3 月，過臺灣證券暨期貨管理委員會的協(xié)助，香港證監(jiān)會參觀了由香港特定中介人營運的臺灣分行，以了解其日常運 作。 （四）對通過雙邊諒解合作備忘錄進行國際證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)的評析 由上可見，經(jīng)過 20 多年的實踐，雙邊諒解合作備忘錄已成為國際證券雙邊監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)最為有效的方式，在推進國際證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)方面發(fā)揮著日趨重要的作用： 如上所述，到目前為止， IOSCO 的會員中有 90 個國家（地區(qū)）的證券期貨監(jiān)管機構(gòu)之間簽訂了 1000 多個諒解備忘錄，諒解合作備忘錄已成為國際證券雙邊監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)最為有效的方式。通過雙邊諒解備忘錄，各國（地區(qū)）證券期貨監(jiān)管機構(gòu)在信息分享、協(xié)助調(diào)查、聯(lián)合視察等方面進行了卓有成效的 合作，跨境執(zhí)法協(xié)助和打擊證券違法犯罪促進了各自市場的健康發(fā)展。從而為有效打擊跨境證券違法犯罪，保護投資者的合法權(quán)益、促進國際證券市場的健康有序發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。 由于諒解備忘錄是由各國（地區(qū)）證券期貨監(jiān)管機構(gòu)之間通過直接的對話和磋商后簽訂的，是專門編號： 時間： 2024年 x月 x日 書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟 頁碼： 第 24頁 共 30頁 第 24 頁 共 30 頁 為國際證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)而度身制作，能有效滿足證券期貨監(jiān)管機構(gòu)的特定需要，其操作程序較為簡單、快捷、方便。此外，它的訂立也不須經(jīng)歷司法協(xié)助條約那樣的繁瑣程序（如通過外交途徑談判和議會批準），這都大大提高了國際證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)的效率。 目前，很 多國家（地區(qū)）之間同時簽訂有諒解備忘錄和刑事司法互助條約 ,通過對諒解備忘錄和刑事司法互助條約綜合運用，實現(xiàn)了兩國（地區(qū)）間在證券違法犯罪行為的調(diào)查、信息共享、證據(jù)的收集、案件的審理與逃犯與被判刑人的移送等領(lǐng)域進行廣泛而完整的合作，從而可使一國證券法對跨國違法犯罪行為的制裁上得到全面地執(zhí)行 與雙邊刑事司法協(xié)助協(xié)定一樣，諒解合作備忘錄也在一定程度上突破了各國（地區(qū)）銀行保密法和信息封鎖法的封鎖，推動了國際證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)的向前。 當然，諒解合作合作備忘錄也存在以下幾方面的不足： 首先，諒解合作 備忘錄是有關(guān)國家證券監(jiān)管機構(gòu)之間簽署的關(guān)于證券監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)的并不具國際性義務(wù)的一致性意思表示，它并非由國際條約主體簽訂的協(xié)定，它在締結(jié)者之間并沒有創(chuàng)設(shè)法律上的權(quán)利和義務(wù)，在被請求一方未依請求方的要求提供諒解合作備忘錄所規(guī)定的協(xié)助時，請求方無法獲得法律上的救助。 其次，從諒解合作備忘錄的內(nèi)容來看，涉及的只是程序方面的內(nèi)容，在促進各國（地區(qū)） 證券法 的趨同與協(xié)調(diào)方