【正文】 聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。 2023/1/30 73 獨立董事最根本的特征是 獨立性 和 專業(yè)性 所謂“ 獨立性 ”，是指獨立董事必須在人格、經(jīng)濟利益、產(chǎn)生程序、行使權力等方面獨立，不受控股股東和公司管理層的限制。 資格上的獨立性。 產(chǎn)生程序上的獨立性。 經(jīng)濟上的獨立性。 行使權力上的獨立性。 所謂“ 專業(yè)性 ”是指獨立董事必須具備一定的專業(yè)素質和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗對公司的董事和經(jīng)理以及有關問題獨立地做出判斷和發(fā)表有價值的意見。 2023/1/30 74 獨立董事設計的理論依據(jù) 代理成本理論 該理論認為，代理成本的降低，必然要求提高經(jīng)營管理層的效率，同時又必須防止內部人控制問題，所以希望通過創(chuàng)設獨立董事制度來改變經(jīng)營者決策權力的結構，達到監(jiān)督、制衡的作用，從而保證經(jīng)營者不會背離所有者的目標，促進代理與委托雙方利益的一致，提高運營效益。其理論著眼點在于改革經(jīng)營管理層權力配置結構來促進經(jīng)營管理層的安全有效運作，從而減少代理成本。亦言之，以最小的投入得到最大的產(chǎn)出。這種理論最大的特點是從企業(yè)法人的盈利性的根本目的出發(fā)，推演出優(yōu)化管理層權力配置的必要性，得出對獨立董事制度創(chuàng)設必要性的結論。 2023/1/30 75 獨立董事設計的理論依據(jù) 董事會職能分化理論 該理論認為，監(jiān)事會的缺省導致監(jiān)督職能的缺位，從而應該從董事會中分化出部分董事補位。這種理論蘊含了一個既定的前提，那就是企業(yè)經(jīng)營管理層必須通過權力配置平衡才能高效運作。其實，從這個角度上講，職能分化理論和代理成本理論并沒有實質的區(qū)別，都是致力于改革公司權力結構配置，使這種結構更加穩(wěn)定、高效、安全，從而為企業(yè)帶來更好的經(jīng)營效益。兩者區(qū)別只是在于代理成本理論更加抽象，視野起點相對較高，而職能分化理論更加注重公司治理運行中的現(xiàn)實需求性。 2023/1/30 76 獨立董事的任職資格 擔任獨立董事應當符合下列基本條件： ?（ 1）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關規(guī)定，具備擔任上市公司董事的資格； ?（ 2）具有 《 指導意見 》 所要求的獨立性； ?（ 3）具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則； ?（ 4）具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗； ?（ 5）公司章程規(guī)定的其他條件。 2023/1/30 77 下列人士不得擔任獨立董事： ? （ 1）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）； ? （ 2）直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份 1％以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬； ? （ 3）在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份 5％以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬； ? （ 4）最近一年內曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員； ? （ 5）為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員； ? （ 6）公司章程規(guī)定的其他人員； ? （ 7）中國證監(jiān)會認定的其他人員。 2023/1/30 78 獨立董事的特別職權 ? 重大關聯(lián)交易（指上市公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于 300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的 5％的關聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據(jù)； ? 向董事會提議聘用或解聘會計師事務所； ? 向董事會提請召開臨時股東大會； ? 提議召開董事會； ? 獨立聘請外部審計機構和咨詢機構； ? 可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。 2023/1/30 79 獨立董事的其他獨立意見 ? 提名、任免董事； ? 聘任或解聘高級管理人員； ? 公司董事、高級管理人員的薪酬； ? 上市公司的股東、實際控制人及其關聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于 300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的 5％的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款； ? 獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項； ? 公司章程規(guī)定的其他事項。 2023/1/30 80 公司對獨立董事的承諾 （ 1）上市公司應當保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權。 ? 凡須經(jīng)董事會決策的事項，上市公司必須按法定的時間提前通知獨立董事并同時提供足夠的資料，獨立董事認為資料不充分的，可以要求補充。當 2名或 2名以上獨立董事認為資料不充分或論證不明確時，可聯(lián)名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項，董事會應予以采納。 ? 上市公司向獨立董事提供的資料，上市公司及獨立董事本人應當至少保存 5年。 2023/1/30 81 公司對獨立董事的承諾 （ 2） 上市公司應提供獨立董事履行職責所必需的工作條件 。 上市公司董事會秘書應積極為獨立董事履行職責提供協(xié)助 ，如介紹情況 、 提供材料等 。 獨立董事發(fā)表的獨立意見 、 提案及書面說明應當公告的 ， 董事會秘書應及時到證券交易所辦理公告事宜 。 （ 3） 獨立董事行使職權時 ， 上市公司有關人員應當積極配合 ， 不得拒絕 、 阻礙或隱瞞 ， 不得干預其獨立行使職權 。 2023/1/30 82 公司對獨立董事的承諾 （ 4）獨立董事聘請中介機構的費用及其他行使職權時所需的費用由上市公司承擔。 （ 5）上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N。津貼的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。 除上述津貼外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關系的機構和人員取得額外的、未予披露的其他利益。 （ 6）上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。 2023/1/30 83 獨立董事與外部董事的關系 外部董事 是指非公司雇員或高級職員的董事會成員。他并不參與公司日常事務的管理。外部董事可能包括向公司投資的銀行家、律師或其他能夠為公司經(jīng)營提供建議或服務并因此與公司經(jīng)營活動有利害關系的人。而 獨立董事 是指不在所受聘公司擔任除董事及董事會內職務以外的其他職務，直接或間接持有公司股份在一定比例以下 (有的國家規(guī)定不得持有公司股份 )，并與公司及其主要股東不存在可能妨礙其獨立客觀判斷的實質性利益關系的董事。 2023/1/30 84 外部董事包括獨立董事和灰色董事。所謂獨立董事是除董事關系外與公司沒有任何其他關系的外部董事。所謂灰色董事，是那些除了董事關系外與公司還有其他聯(lián)系的外部董事。因為他們不是公司的雇員，因此是外部董事。他們往往是管理當局的親戚、公司的供應商、為公司提供法律服務的外部律師、退休的公司經(jīng)理、投資銀行家等。 外部董事未必是獨立董事，但獨立董事一定是外部董事，準確地說是獨立的外部董事。 2023/1/30 85 專業(yè)委員會 ?為了更好的行使董事會的決策與監(jiān)督專業(yè)化的職能，防止董事會濫用權力，在成熟資本市場的國家，尤其是英美國家，紛紛通過設立若干由獨立董事占多數(shù)組成的董事會內部常設職能化組織來應付這種專業(yè)化運作的需求。 ?董事會專業(yè)委員會從性質上來說是董事會的一個內部常設職能化組織。它具有以下幾個方面的特征： 董事會專業(yè)委員會是董事會內部下屬輔助工作機構。 2023/1/30 86 董事會專業(yè)委員會設于董事會內部，是否設立及其權力、職責、運行方式及人員構成等均應獲得董事會的批準，并且董事會專業(yè)委員會向董事會負責。 董事會專業(yè)委員會設立的目的是確保董事會有效行使重大決策和監(jiān)督職能，尤其是監(jiān)督的職能。 董事會作為一個業(yè)務執(zhí)行機關，不可能經(jīng)常性的召開會議。因此為了更好的履行其職能才設立了董事會專業(yè)委員會。董事會專業(yè)委員會的職責就是更好地使董事會的重大決策和監(jiān)督職能得到發(fā)揮。 2023/1/30 87 董事會專業(yè)委員會的組成人員主要是獨立董事。 董事會通過設立專業(yè)委員會為獨立董事職能的細化和落實提供契機。正是專業(yè)委員會的存在才能使獨立董事能夠真正的“獨立”，才能使董事會本身客觀、中立的進行決策和監(jiān)督。 2023/1/30 88 專業(yè)委員會的構成及功能 審計委員會 最重要的專業(yè)委員 會，負責檢查公司 會計制度及財務狀 況、考核公司內部 控制制度的執(zhí)行、 評估并提名注冊會 計師、并與會計師 討論公司財務問題 提名委員會 研究董事、經(jīng)理人 員的選擇標準和程 序并負責建立提名 程序；負責提交有 關董事會的規(guī)模和 構成方案；負責向 董事會推薦候選董 事和高級管理人員 薪酬委員會 研究董事與經(jīng)理人 員考核的標準與高 級管理人員的酬薪 事項；制定一攬子 特定酬薪政策；揭 露有關董事報酬的 政策及發(fā)給董事股 份選擇權的相關信 息，做成報告書， 提交股東大會 戰(zhàn)略委員會 對公司長期發(fā)展戰(zhàn) 略、重大投資決策 重大投融資項目及 決策、年度預算和 決算進行研究并提 出建議，強化董事 會的戰(zhàn)略決策功能 對其他影響公司發(fā) 展的重大事項進行 研究并提出建議。 2023/1/30 89 專業(yè)委員會存在的必要性 ?通過董事會設立各類專業(yè)委員會首先可以解決董事會本身的缺陷，其次可以更好地發(fā)揮獨立董事的作用從而監(jiān)督經(jīng)理人的行為，救治公司治理中的“代理問題”。因此在董事會下設立由獨立董事主持的審計、薪酬、提名等委員會是公司治理的重要構架。 1．有利于解決董事會本身的內生性缺陷 第一，專業(yè)性不足的缺陷 第二，會議組織的缺陷 董事會功能的發(fā)揮主要表現(xiàn)為對已經(jīng)形成的議案進行討論和表決，而專業(yè)有效的 議案的形成和提出往往需要進行廣泛調查和深入研究。由于董事會的職權涉及到 營運的各個層面，專業(yè)性及復雜性因公司規(guī)模、環(huán)境變動的影響也日益升高，因 此董事會無論是消極的監(jiān)督控制管理階層，或是積極地提供管理階層資源以提高 管理績效，都面臨到自身專業(yè)性如何提高的問題。 部分董事會職能的履行，如財務審計和業(yè)績評估等，需要監(jiān)督主體在被監(jiān)督對 象日常履行職務的過程中對其加以考察和評估，這些都是每年僅僅數(shù)次的董事 會會議力所不能及的，而在大型的上市公司中經(jīng)常性地召開董事會的全體會議 是不現(xiàn)實的。 2023/1/30 90 2．有利于發(fā)揮獨立董事的作用 隨著公司治理模式的不斷完善，監(jiān)管者和投資者等各種外部力量越來越多地介入到了董事會的內部運作規(guī)則之中。專業(yè)委員會的建立為獨立董事提供了發(fā)揮作用的平臺，使獨立董事行使職能有了依托。獨立董事的作用基本上取決于其本人所在專業(yè)委員會的職權的行使。由于董事會的工作在不同的專業(yè)委員會中進行分工，因此通過專業(yè)委員會的實施，獨立董事也就更便于加強他們的監(jiān)督并參與公司事務。專業(yè)委員會準許獨立董事在一定的擅長領域內發(fā)揮作用并讓他們在這些領域內負有決策責任，這種處理被認為可以轉換權利，至少在這些領域內可以使專業(yè)委員會成員擺脫總經(jīng)理的控制。由此可見，獨立董事獨立性監(jiān)督職能的行使與董事會內部各專業(yè)委員會的設置是緊密相關的。正是專業(yè)委員會的存在才能使得獨立董事能夠真正地“獨立”，才能使董事會本身客觀、中立地進行決策，董事會專業(yè)委員會的獨立性功能即指此意。 2023/1/30 91 第七章 .監(jiān)事及監(jiān)事會 ? 第一節(jié) 監(jiān)事 監(jiān)事（ Member of the Board of Supervisors）是股份公司中常設的監(jiān)察機關的成員，亦稱“監(jiān)察人”，主要監(jiān)察股份公司業(yè)務執(zhí)行情況。由監(jiān)事組成的監(jiān)督機構稱為監(jiān)事會或監(jiān)察委員會，是公司必備的法定的監(jiān)督機關。 監(jiān)事一般由公司股東大會選出，一經(jīng)選出，即與公司處于委任關系。監(jiān)事一般由公司股東擔任，公司董事長、董事、總經(jīng)理、副總經(jīng)理不能擔任監(jiān)事，同時，從事一些特殊職業(yè)的人不能擔任監(jiān)事，監(jiān)事的人數(shù)在公司最低是 1人，原則上為 35人，其具體人數(shù)根據(jù)需要確定。監(jiān)事可連選連任，但不得超過法定最高任職年限。 2023/1/30 92 ? 監(jiān)事因故缺額時，應召集股東大會補選。監(jiān)事均享有報酬，所以屬于有償委任關系。監(jiān)事的報酬的金額及分配方法，原則上由章程確定，如果章程沒有確定，則由股東大會決議確定。 ? 監(jiān)事的直接上級是監(jiān)事主席，受監(jiān)事會主席委托，行使對全公司的監(jiān)督、檢查、考核管理權限，并承擔執(zhí)行公司規(guī)章制度、管理規(guī)程及工作指令的義務。 ? 監(jiān)事的解