【正文】 將無以為續(xù)，必然影響用工單位，超過法定期限的派遣可能被認定為直接用工。此外，被派遣勞動者與用工單位勞動者同工同酬、勞務派遣單位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的、用工單位需要與勞務派遣單位承擔連帶賠償責任等等都是無法回避的法律風險。 ◆ 與派遣公司簽訂勞務派遣協(xié)議應注意哪些問題？問：在與派遣公司簽訂勞務派遣協(xié)議時應注意哪些問題？答：用工單位與用人單位簽訂勞務派遣協(xié)議應就以下事項在派遣協(xié)議中進行約定，以做到出現(xiàn)相應情形時有據(jù)可依：包括派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任、勞務派遣單位管理費、派遣員工的管理、派遣員工的條件、程序和補償?shù)?。需要注意的是社會保險的繳交雖然是用人單位的義務，但一旦用人單位未依法繳交由此產(chǎn)生的后果，用工單位需要承擔連帶責任。此外，派遣協(xié)議期限與派遣員工派遣期限并非必然等同，協(xié)議期限且不得分割，對用工單位非常不利。派遣期限與派遣員工勞動合同期限也存在出入情形。這些問題最好在派遣協(xié)議中都得到確認，以避免將來的風險。 ◆ 保險代理人的代理關系是否受勞動法律調(diào)整？問：保險代理人的代理關系是否受勞動法律調(diào)整？答：保險代理人與保險公司之間屬于委托代理關系，不存在勞動關系，不受勞動法的調(diào)整。 根據(jù)《保險法》第125條規(guī)定：“保險代理人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取代理手續(xù)費，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務的單位或者個人”，因此，雙方屬于委托代理關系。 ◆ 勞動合同法對頒布前簽訂的勞動合同是否具有溯及力？問：勞動合同法對頒布前簽訂的勞動合同是否具有溯及力？答：2008年1月1日前所簽訂勞動合同，其中內(nèi)容與新法規(guī)定的內(nèi)容相抵觸的將歸于無效。 九、案例分析案情：王某，男，1996年12月18日入職，最后一份勞動合同期限為三年，自2005年4月1日至2008年3月31日。王某工資每月15000元。2008年1月1日之后，王某未提出簽訂無固定期限勞動合同要求。2008年3月31日勞動合同期滿時公司因工作失誤未能發(fā)現(xiàn)，繼續(xù)用工。2008年4月7日，部門表示不愿繼續(xù)使用王某，雙方辦理了離職手續(xù)，其中王某填寫了一份《離職申請審批表》，表中的“申請類型”有兩類，一是辭職，二是勸退，其中勸退一欄打勾；表中“申請類型”后有“合同到期不再續(xù)簽”原因欄，一為個人提出，二為公司提出，其中公司提出處打勾。表中“申請理由”王某寫“無”。“離職原因及處理意見”為空白。表中另有一打印文字，為“離職類型如果是勸退，請確認：一為已提前一個月通知，二為未提前一個月通知”，表中在二處打勾。各級部門均簽字同意。事后，王某要求公司支付兩倍補償作為賠償，補償自1996年起算。問題： 王某的請求是否能成立？ 如果請求成立，王某的補償/賠償應如何計算？分析： 分析本案的關鍵在于判斷王某是否屬于應當訂立無固定期限合同的情形，以及公司與王某結(jié)束關系屬于何種性質(zhì)。 關于無固定期限勞動合同。王某1996年12月入職，至今在公司已連續(xù)工作超過10年，符合訂立無固定勞動合同的條件，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。就本案而言，依法條理解，公司從未向員工提出續(xù)訂或訂立勞動合同的意向，員工也從未向公司提出要求簽訂無固定期限勞動合同，因此，員工不屬于法律規(guī)定的“應當”簽訂無固定期限勞動合同的情況。王某原勞動合同簽訂于2005年，當時不足十年，符合當時的勞動法的規(guī)定，為有效合同。新法生效之日，員工是有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同的，本案王某沒有提出，則原合同得以繼續(xù)履行，且實際上雙方現(xiàn)已辦妥交接手續(xù)，王某之行為可以認定為無意與公司繼續(xù)保持勞動關系。但，由于和諧社會的大環(huán)境以及在法律實踐上對勞動者的保護，仍不能排除員工的情況被認定為屬于“應當”訂立無固定期限勞動合同的可能。 公司與員工結(jié)束勞動關系性質(zhì)的認定。公司與員工結(jié)束勞動關系性質(zhì)可能存在4種情況：（1）公司無故解除勞動合同；（2）公司終止事實勞動關系；（3）勞動合同期滿終止；（4）雙方協(xié)商一致解除勞動合同/勞動關系。（1） 公司無故解除勞動合同：若員工的情況被認定為屬于“應當”訂立無固定期限勞動合同的情形，則王某請求成立的可能性很大。因為，從員工的離職申請審批表來看，“勸退”可能會被理解為公司無故提出解除勞動合同，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。（2） 公司終止事實勞動關系若員工的情況被認定為不屬于“應當”訂立無固定期限勞動合同情形，則王某請求成立的可能性較小。從事實上看，員工合同3月31日到期，員工4月7日離職，該段時間雙方形成事實勞動關系。根據(jù)最高院的司法解釋，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的，人民法院應當支持。是否需要支付經(jīng)濟補償，司法解釋并未明確規(guī)定。該終止事實勞動關系的行為有機會被認定為合法行為，在此情況下，參照勞動部05年12號文的規(guī)定，公司可能需要按照員工在公司工作的年限支付經(jīng)濟補償，而無需按勞動合同法第87條規(guī)定的支付賠償金。（3） 勞動合同期滿終止本案雙方的關系若被認定為勞動合同期滿終止，則公司僅需支付合同到期終止的經(jīng)濟補償即可。但從案情分析，勞動合同終止的觀點較難成立，因為：“終止”的時間在4月7日，已超過勞動合同中約定的終止期限；“未提前一個月通知”，若屬于終止情形，則應是無需提前提前通知。因此，勞動合同期滿終止的觀點較難被采納。（4） 雙方協(xié)商一致解除勞動合同/勞動關系在離職申請審批表上對“勸退”及“公司提出”合同到期不再續(xù)簽打勾，可以做如下理解：首先是合同到期，公司提出不再續(xù)簽；但由于已經(jīng)超過合同終止的日期，經(jīng)公司“勸說”，員工同意提出離職申請，公司也同意員工離職，因此在在離職申請審批表上對“勸退”及“公司提出”合同到期不再續(xù)簽處均打勾。若此觀點被采納，則雙方構(gòu)成協(xié)商一致解除勞動合同/勞動關系，公司可按員工在公司工作的年限支付經(jīng)濟補償即可，協(xié)商一致解除的情況也不屬于勞動合同法第87條規(guī)定違法解除勞動合同需支付賠償金的情形。 關于補償/賠償?shù)挠嬎愀鶕?jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同跨08年1月1日，經(jīng)濟補償計算辦法：分段計算，即新法實行前工作年限經(jīng)濟補償計算按勞動法及其配套規(guī)定執(zhí)行，新法實行之日起至勞動合同解除時在用人單位工作年限經(jīng)濟補償?shù)挠嬎惆葱路ㄒ?guī)定執(zhí)行。需要注意的是，勞動合同法規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。上述補償上限的規(guī)定有可能被理解為僅限于2008年1月1日之后的期限，此前的補償計算基數(shù)及年限不受勞動合同法上限規(guī)定的約束。本案若被認定為屬于公司無故解除勞動合同的情況，則應支付的經(jīng)濟補償包括：按離職前12個月（具體計算標準依照各地規(guī)定執(zhí)行）平均工資作為基數(shù)，計算從96年12月至07年12月31日的經(jīng)濟補償+按離職前12個月平均工資作為基數(shù)（本案員工王某的工資超過社平工資的3倍，基數(shù)按3倍社平工資計算），計算從08年1月1日至08年4月7日。根據(jù)87條的規(guī)定，本案公司需要支付的賠償金總額為上述經(jīng)濟補償金數(shù)額的2倍。也有可能賠償金僅限于08年1月1日之后的范圍，此前期限仍僅計發(fā)經(jīng)濟補償。本案若被認定為終止事實勞動關系或協(xié)商一直解除勞動合同，公司僅需按上述標準支付經(jīng)濟補償即可，無需支付賠償金。本案若被認定為勞動合同期滿終止，則公司僅需支付08年1月1日合同到期終止的經(jīng)濟補償即可。第 38 頁 共 38 頁