【正文】 的國家，侵權(quán)行為法的適用都取決于這種效果。他把各國的做法分為三類：—類是，由法院以違反法院地的公共政策為由對適用外國的侵權(quán)行為地法加以限制，法國即屬這—類。另一類是，依制定法限定外國的侵權(quán)行為地法的適用范圍。比如《德國民法實施法》第12條規(guī)定：“對于德國人在外國所為的不法行為的請求，不得大于德國法所承認之請求”，策三類是，原則上適用法院地法，但是允許外國的侵權(quán)行為法有一定的影響。也就是說，不是從行為地法入手，再依法院地法對行為地法的適用加以限制，而是從適用法院地法入手，但允許行為地法有若干影響。英同法即屬于這—類。今天，外國的侵權(quán)行為地法的適用應(yīng)受到法院地法限制的觀點受到了包括英國學(xué)者在內(nèi)的國際私法學(xué)者的嚴(yán)厲抨擊?？屏炙沟热嗽趯@些批評意見進行歸納時指出：“人們認為當(dāng)某一侵權(quán)行為依法院地法是不可訴的時候．通過拒絕作出有利于原告的判決，法院可以不合理地限制提起記訴的權(quán)利，而依侵權(quán)行為地法，所涉及的問題屬于侵權(quán)問題。這樣就會導(dǎo)致不公正的結(jié)果。”他舉例說：“如果一個英國的汽車駕駛者在某一外國肇事，依該國法律，一個駕車人應(yīng)對公路事故引起的人身傷害絕對地負責(zé)，除非他能證明存在共同過失(contributory negligence)的情況，人們將很難理解，該受害人為什么僅僅由于不得不在英國法院起訴而必須負證實該駕駛者的疏忽的舉證責(zé)仟。他進一步舉例說：如果一個英國公司在某外國擁有一座工廠，該外國法規(guī)定，工廠的經(jīng)營者如果沒有提供工作的某種安全設(shè)施因而導(dǎo)致工人受傷，須負賠償責(zé)任，不管制定法是否已就此種安全設(shè)施的提供規(guī)定了明確的要求，而依照英國普通法、工廠主權(quán)在制定法要求提供此種安全設(shè)施而末提供的情況下負賠償責(zé)任，該工傷事故的受害人為什么因為在英國起訴，就須按英因法關(guān)于過失一詞的概念去證明工廠主有過失呢？科林斯等人針對這樣的案情指出：“在這種情況下，人們有理由期望被告已作出保證，承擔(dān)起他使用該汽車或從事該經(jīng)營活動的地點的法律讓他承擔(dān)的責(zé)任。讓他就該行為在那里具有的法律后果承擔(dān)責(zé)任并不過分?！笨屏炙沟热诉€分析了現(xiàn)代社會條件的變化造成的改變前述規(guī)則的需要。他說：“人們還主張，在現(xiàn)代的條件下．侵權(quán)行為法，就象合同法那樣，服務(wù)于調(diào)整經(jīng)濟和其他利益的目的。它不僅僅是通過懲罰實現(xiàn)公正的手段，而且越來越成為分配的手段。由于這種原因，以侵權(quán)行為法和刑法之間的聯(lián)系為由贊同適用法院地法的主張在今天巳沒有多少說服力了?！痹摪敢裕和踯娭骶帲骸秶H私法案例教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。外國法的查明： 沃爾頓訴阿拉伯美國石油公司 [案由]原告是阿肯色州的居民。當(dāng)他在沙持阿拉伯短暫停留時，他駕駛的汽車與被告擁有的、由被告雇員駕駛的卡車相接，造成原告的重傷。被告是一家在特拉華州成立、在紐約州獲得營業(yè)執(zhí)照、在沙特從事大量的經(jīng)營活動的公司。事故發(fā)生后，原告在美國第二巡回區(qū)的一個聯(lián)邦地區(qū)法院起訴。[審理]原告在訴訟過程中沒有就相關(guān)的沙特“法律”的內(nèi)容提出主張和進行舉證，被告在答辯中也沒有就該“法律”提出主張和提供證據(jù)。根據(jù)紐約州的實體法，被告有過失，應(yīng)對原告負賠償責(zé)任。初審法院在判決中說．依照克拉克松案規(guī)則，該院應(yīng)適用紐約州的沖突規(guī)則，而紐約州法院判決，適用于侵權(quán)行為的實體法為侵權(quán)行為發(fā)生地的法律；由于該法院對沙持的“法律”不視為審判上知悉的事，“該法院指示陪審團作出了有利于被告的裁定。原告由此而敗訴。此后，原告將本案上訴至聯(lián)邦上訴法院。以下判詞由弗蘭克(FBnk)法官起草。[判決意見]聯(lián)邦法院的一般規(guī)則是．外國的“法律”是必須證實的事實。可是，根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》 (Fed．Rules Giv．Proc)第43(a)條，一個聯(lián)邦法院在情況允許時必須依照它所在的州的證據(jù)規(guī)則獲取證據(jù)。初看上去，初審法官拒絕按《紐約州民郭訴訟法》 (New York Civil Practice Act)第344(a)條，將沙持的”法律”視為審判上知悉的事是錯誤的。在西格爾曼案中，我們依該紐約州的制定法把當(dāng)事人末主張和證明的英圍法視為審判上知悉的事，在這方面，我們的判決受到了批評。但基于如下理由，這樣判決也許許是公正的：一個美國法院能夠無困難地理解英國的判決、正象理解美國某—州的判決那佯，因此，對于英國的判決，能夠象對美國的某一州的判決那樣，視為審判上知悉的事。然而、當(dāng)對外國“法律”的理解(指最最起碼的理解)不容易做到時(正如本案中這洋)，根據(jù)紐約州法院對于該紐約州的制定法的可說是狹義的解釋，在當(dāng)事人沒有主張的情況下，將外國的“法律”視為審判上知悉的事，則法院恐怕“濫用了”該制定法賦予的裁量權(quán)；當(dāng)一方當(dāng)事人負有證明外國“法律”的舉證責(zé)任時、法院這樣做則肯定構(gòu)成了對這種權(quán)力的濫用．除非該方當(dāng)事人以某種方式適當(dāng)?shù)貓猿肿尫ㄔ簩υ撏鈬胺伞弊魉痉ㄕJ知。但原告主張說，本案涉及到的是最基本的(rudimentary)侵權(quán)法原則，因而初審法官在缺乏相反的證據(jù)的情況下，本應(yīng)推定這些侵權(quán)法的原則在沙特已得到承認；因此，出示相反證據(jù)的責(zé)任在被告方，而該方并末使這種責(zé)任得到解除。然而，我們不認為，為使原告的權(quán)利主張得到成立而需具備的適用于本案的侵權(quán)法上的原則是“最基本的”：在不施行普通法的國家，我們的法律中有關(guān)過失的理論，有關(guān)主人對其仆人的行為應(yīng)負有責(zé)任的理論，可能完全得不到承認或者與那里的法律完全不同。其結(jié)果是，在本案中，原告負有舉證責(zé)任，讓初審法院滿意地相信，沙特“法律”的內(nèi)容是什么。由于本案當(dāng)事人雙方都是美國人，上述結(jié)論似乎是不公平的。當(dāng)該事故發(fā)生時．原告只是途經(jīng)沙特；在該事故發(fā)生之后，原告也沒有繼續(xù)留在那兒。被告公司在那里參與了大量的經(jīng)營活動，因而要獲得有關(guān)那個國家的“法律”的信息可處于一種有利得多的地位上?？墒?，根據(jù)我們必須遵循的紐約州的判決，原告負有這樣的責(zé)任。由于該方未能完成這種舉證，本法院的多數(shù)法官判決，初審法官正確地作出了有利于被告的判決。原告的律師主張．沙持沒有‘法律或法制”，也沒有原告可提起訴訟的法院，而只有一位專制的君主。對于原告的那種權(quán)利主張是否應(yīng)得到支持，他是憑他的臆想作比判決的。也就是說，沙特實際上“未文明化的”(uncivilized)、根據(jù)霍姆斯(Holmes)法官在—系列判決中表達的意見， “當(dāng)侵權(quán)行為實施于一個未文明化的國家”或“不具備被文明化的國家認可為適當(dāng)?shù)姆伞钡膰視r，行為地法并不適用。如果本案中發(fā)生的正是這樣的情況，我們認為，紐約州法院將適用(因而我們也廢適用)與當(dāng)事人雙方和他們的行為有最密切聯(lián)系的國家的“法律”，在本案中，即美國的法律?？墒?，原告并沒有向我們提供支持其觀點的論據(jù)從而證實沙特是這種“未文明化的”國家。本案：1949年5月10日立案．1952年12月2日、1953年1月7日、1953年3月31日和1953年4月10日，在康格(Conger)法官主持下進行了預(yù)審（pretrial hearing)。在預(yù)審過程中，討論過對沙特的法律加以證明的問題。1953年21月7日，當(dāng)法院對本案進行正式審理時，比克斯(Bicks)法官在示，根據(jù)他的觀點，原告負有證明該外國“法律”的舉證責(zé)任，當(dāng)原告的律師說他沒有就證明沙特的“法律’進行準(zhǔn)備時，比克斯法官建議．暫停對本案的審處，直到原告有足夠的時間準(zhǔn)備好這些證據(jù)。結(jié)果，法院允許將該案拖延兩入審理以便讓原告決定是否要求為準(zhǔn)備該證據(jù)而暫停本案的審理；11月9日，當(dāng)正式審理繼續(xù)進行時，原告的律師明確地表示，他不打算對該外國“法律”加以證明，并表示不需要延期審理案件。他的選擇是，依賴對紐約州“法律”的適用。為了達到這一目的，他聲稱他出庭代理的目的是為上訴準(zhǔn)備一份審理記錄。此后，原告就被告的責(zé)任提供了證據(jù)，而法官則依被告提出的在法官看來是適當(dāng)?shù)膭幼h駁回了起訴。比克斯法官特別地裁定，他對沙特的“法律”不作司法認知，并裁定原告未能就該“法律”舉證，由此導(dǎo)致了駁回起訴的結(jié)果。既然原告應(yīng)當(dāng)證明的是可使本案訴訟成立的實質(zhì)性成份而原告有意地回避就此提供證據(jù)。駁回該起訴是適當(dāng)?shù)?。本法院的多?shù)成員認為，基于下述理由，將案件發(fā)回重審以便使原告有可能另作選擇是不適當(dāng)?shù)模核呀?jīng)放棄了補充該不足成份的機會，并已經(jīng)選擇不利用這一機會?！虼耍擇g回起訴的判決必須得到維持。[提示與討論]1．這是一個有關(guān)外國法查明的案例。在英美國際私法上，外國的法律被視為事實。而根據(jù)英美民事訴訟程序法的一般原則，事實問題原則上應(yīng)由當(dāng)事人負責(zé)舉證，法官的職責(zé)是依當(dāng)事人證明的事實依法作出裁判。因此，外國法律的內(nèi)容原則上應(yīng)由當(dāng)事人提出和證明。在實踐中，當(dāng)應(yīng)適用的沖突規(guī)則規(guī)定應(yīng)適用的解決爭議的實體法為某一外國的法律，當(dāng)事人未能就應(yīng)適用的外四法的內(nèi)容履行其舉證責(zé)任時，法院就會面臨外國法內(nèi)容的查明問題。在本案中，應(yīng)適用的解決外國法查明問題的程序法是紐約州的程序性法律。從本案可見，在這方面，紐約州的做法是：(1)當(dāng)法院可以無困難地理解外國法的內(nèi)容時，比如應(yīng)適用的外國實體法是美國的某—其他州的法律，或者，是某一英美法系國家的法律時，法院對于該外國法的內(nèi)容可以視為審判上知悉的事，即，即使當(dāng)窮人既末主張又未證明外國法的內(nèi)容，法院仍可主動地依其已有的關(guān)于該外國法的知識或依經(jīng)咨詢獲得的外國法的內(nèi)容作出判決?！?)當(dāng)對外國法的理解不容易做到時（比如本案中發(fā)生的情況——一應(yīng)適用的是沙特的法律)、對外國的法律給予司法認知很可能構(gòu)成對司法權(quán)的濫用。防止此種濫用的一般手段是，讓有義務(wù)就外國法內(nèi)容負有證明義務(wù)的—方承擔(dān)未能完成舉證責(zé)任的后果。比如在本案中，既然原告未能證實被告依沙持的法律應(yīng)對原告負賠償責(zé)任，法院認為原告起訴的理由不能成立，故駁回了起訴。（3）當(dāng)應(yīng)適用的是某外國法律，而該外國是“未文明化的”國家或其法律不能被“文明化的”國家認可時，該外國的法律不應(yīng)得到適用2．從本案可見，上述規(guī)則都不是硬性的，法官在適用這些規(guī)則時擁有很大的裁量權(quán)。事際上，法院在通常情況下不愿以當(dāng)事人未能證明外國法的內(nèi)容為由駁回起訴。從本案可以看出，在外國法不能被查明的情況下，法院通常會采用其他的補救手段，比如，如果外國法的內(nèi)容涉及“最基本的法律原則”，法院可以推定外國法的內(nèi)容與法院地法的規(guī)定是一致的。在本案中，法院在決定駁回原告的起訴之前已就這樣做可能導(dǎo)致的不公平作了考慮(包括沙持與本案之間聯(lián)系的偶然性，讓被告就沙特的法律提出證明的便利性等等)。法院最終決定駁回起訴的原因可能包括：(1)原告的權(quán)利主張是以法律發(fā)達國家普遍確認的侵權(quán)行為法的原則(比如主人——雇主應(yīng)對仆人——雇員的過失負責(zé)的原則)為依據(jù)的。從根本上說，法院并不相信，這樣的原則在沙持也得到了承認。(2)法院巳為原告證明沙待的法律提供了足夠的時間和充分的機會．而原告仍末舉證。這或者是因為原告律師確實應(yīng)適用的是美國法律并認為這種觀點能夠被上訴法院接受，或者是因為沙持的法律對原告不利因而原告不愿出示對自己一方不利的證據(jù)，而法院審有理由相信后一種原因是存在的。(3)法院確信應(yīng)適用于本案的是沙特的法律。其結(jié)果是，在原臺不就該法的內(nèi)容舉證的情況下，從訴訟程序法的技術(shù)角度考慮，法院除了駁回起訴別無選擇的余地。3．關(guān)于證明外國法內(nèi)容的舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。一般而言，當(dāng)事人—方在訴訟中就證明特定事實負有的舉證責(zé)任并不是絕對的，在英國法上，對刑事案件與民事案件適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。對刑事案件適用“毫無合理的疑問”際淮；對民事案件則采用更為寬松的“蓋然性(Probability)的比較”標(biāo)準(zhǔn)。依后一標(biāo)準(zhǔn)，在民事訴訟中，如果一方提供的證據(jù)在證實特定事實方面“蓋然性居上或占優(yōu)勢”，事實的裁判者便有權(quán)認定該事實成立。進—步說，在許多情況下，原來負有舉證責(zé)任的一方如果能證實“基礎(chǔ)事實”的存在，從這種基礎(chǔ)事實能夠推定出需證明的事實的存在，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到另一方，即另一方就有義務(wù)提出進一步的證據(jù)以推翻前者的推定，否則，即可認為前者的舉證責(zé)任已經(jīng)完成。在本案中，原告主張，他所依賴的法律原則是最基本的侵權(quán)法原則，法院在缺乏相反證據(jù)的情況下應(yīng)推定這些原則在沙特已得到承認，因而被告有義務(wù)證明這些原則在沙特并沒有得到采納。但法院認為，原告所依賴的侵權(quán)法原則并不屬于最基本的。這樣，原告主張的“基礎(chǔ)事實”便沒有成立，其主張的推定就不能成立，因而原告轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的目的便未能達到。由此可見，涉及對外國法內(nèi)容的證明，美國法院采納的也是上述適用于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。 該案引自：王軍主編：《國際私法案例教程》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。第 19 頁 共 19 頁