【正文】 度發(fā)生沖突；另一方面，有關(guān)債的轉(zhuǎn)讓、變更、抵銷、消滅等制度也必須通過法律行為制度加以實(shí)現(xiàn)。還要看到，債的履行大多是一種事實(shí)行為，但也有些是采取法律行為的方式，例如委托合同中受托人需要以訂立合同的方式履行義務(wù)，協(xié)議抵銷、協(xié)議解除合同以及通過票據(jù)進(jìn)行支付的票據(jù)行為等等也是法律行為。這就表明了債法總則和法律行為制度具有十分密切的聯(lián)系。 但是，我們必須合理地設(shè)計法律行為制度與債法制度之間的關(guān)系，防止出現(xiàn)相互重復(fù)與矛盾的規(guī)定。我認(rèn)為，未來制定民法典時可以從以下幾方面加以考慮：首先，法律行為制度中主要規(guī)定的是意思表示、法律行為的概念、法律行為的成立、法律行為的效力、附條件的法律行為、附期限的法律行為等內(nèi)容，而債法總則中主要規(guī)定的是債的發(fā)生原因、標(biāo)的、種類、效力、變更、保全、轉(zhuǎn)讓、消滅等。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，債法總則中可以對債的發(fā)生原因作出規(guī)定，但不必對合同之債的成立、生效以及無效、可撤銷等問題作出具體規(guī)定。有關(guān)意思表示與法律行為的解釋中可以放在總則中加以規(guī)定，債法總則中無須對解釋的問題作出規(guī)定。其次，凡是要適用法律行為制度的內(nèi)容，就無須在債法總則中加以規(guī)定，例如解除協(xié)議有效成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)、免除債務(wù)的意思必須到達(dá)對方時生效等內(nèi)容完全可以適用法律行為的規(guī)定，無須在債法總則中重復(fù)規(guī)定。最后，關(guān)于單方法律行為發(fā)生的債主要在法律行為中加以規(guī)定，而不必要在債法中加以規(guī)定。單方法律行為與雙方法律行為在債法總則中都屬于債的發(fā)生原因，但是在債法總則中無須對其成立與生效等問題作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由民法總則中的法律行為制度加以規(guī)定。 (三)法律行為制度與合同法總則的關(guān)系 法律行為制度與合同法總則之間的關(guān)系最為密切，因為法律行為制度本身就是對合同進(jìn)行高度抽象后的產(chǎn)物，其絕大多數(shù)的規(guī)定都是以合同作為適用對象的。所以，要設(shè)計一套完整的法律行為制度就必須正確處理其與合同法總則之間的關(guān)系。從原則上說，既然我國合同法中已經(jīng)有一套非常完備的合同總則的規(guī)定，因此沒有必要在合同法總則之外再規(guī)定較為完備詳盡的法律行為制度。我們沒有必要象德國民法典的總則那樣，將法律行為制度規(guī)定十分詳盡，否則，難免出現(xiàn)疊床架屋的現(xiàn)象，導(dǎo)致法律行為制度與合同制度的重復(fù)。德國民法典將合同的成立制度放在法律行為中，而非在債法總則中加以規(guī)定，其目的也是為了避免這種重復(fù)現(xiàn)象。 有關(guān)法律行為與合同制度的關(guān)系，我認(rèn)為可以從以下幾點(diǎn)加以考慮： 第一，有關(guān)意思表示的概念、構(gòu)成要件、效力規(guī)則應(yīng)當(dāng)在法律行為制度中做出規(guī)定，而合同法不能對此做出規(guī)定。 第二，有關(guān)合同的成立問題涉及到要約與承諾制度的詳細(xì)規(guī)定，不僅技術(shù)性很強(qiáng)而且程序性很強(qiáng)，其主要適用范圍是合同，因此應(yīng)當(dāng)在合同法總則中加以規(guī)定，但關(guān)于法律行為成立與生效的一般規(guī)則由于不僅涉及到合同而且還涉及到其他法律行為，所以可以在法律行為中加以規(guī)定。合同成立制度解決的是合同的訂立規(guī)則、法律上如何判斷合同客觀上已經(jīng)存在的標(biāo)準(zhǔn)以及在不同階段是否承擔(dān)締約過失責(zé)任、違約責(zé)任等的問題。 關(guān)于法律行為的效力與合同的效力的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。合同的生效條件和遺囑的生效條件不完全相同。對于違反公共道德的合同當(dāng)然是無效的，但違反公共道德的遺囑是否當(dāng)然無效應(yīng)當(dāng)具體分析。例如，某人在遺囑中將部分財產(chǎn)贈與給其生前的情人，同時又為其法定繼承人保留了必要的份額。盡管該遺囑有不符合公共道德的因素，但仍然是有效的，因為個人的私有財產(chǎn)的處分應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。但如果某人在遺囑中將其財產(chǎn)全部留給情人，或者將其財產(chǎn)留給情人的目的在于保持這種不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，該遺囑就有可能被宣告無效。所以合同和遺囑盡管都是法律行為，要符合法律行為的一般生效要件，但各具不同的特殊要件。再如，在行為人欠缺行為能力時，如限制行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同，而限制行為能力人訂立的遺囑則屬于無效遺囑。因此兩者的無效條件也是不一樣的。如果只是在合同法總則中規(guī)定合同行為的效力問題，則對于其他法律行為還要一一進(jìn)行規(guī)定，過于重復(fù)和繁瑣，也影響了法律行為規(guī)則的完整性。因為，法律行為制度的目的就在于對合乎或者至少不違背國家意志的當(dāng)事人自由變動法律關(guān)系的意思加以認(rèn)可并賦予法律上的效力，如果沒有在法律行為中規(guī)定效力問題，就很難實(shí)現(xiàn)這一目的。 第三，法律有關(guān)單方法律行為和多方法律行為應(yīng)當(dāng)在法律行為制度中而不能在合同法中規(guī)定。就合同而言，我國合同法所適用的領(lǐng)域不包括身份關(guān)系中的雙方法律行為，也無法涵蓋單方法律行為，因此，對其中的一些共通性的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)置于法律行為制度中規(guī)定，而僅適用于合同關(guān)系的內(nèi)容或主要適用于合同關(guān)系的內(nèi)容則應(yīng)規(guī)定在合同法總則中。 第四，關(guān)于法律行為的解釋和合同的解釋應(yīng)當(dāng)分開。法律行為既可以規(guī)定對法律行為的解釋也可以規(guī)定對意思表示的解釋。法律行為制度可以對各種解釋的規(guī)則做出全面規(guī)定。但合同法主要應(yīng)規(guī)定格式合同的解釋，以及根據(jù)交易習(xí)慣解釋合同等規(guī)則。有關(guān)意思表示和法律行為的解釋問題，可以在法律行為中規(guī)定一般規(guī)則，而合同法可以針對合同的解釋作出具體規(guī)定，二者不可代替。例如，合同可以根據(jù)交易習(xí)慣來解釋，這些不能適用于一般的法律行為的解釋。因為交易習(xí)慣主要適用于合同關(guān)系，而不在廣泛適用于各種非合同的法律行為。我認(rèn)為，我國民法典總則應(yīng)當(dāng)保留法律行為的基本概念和制度，但該制度的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)簡化。主要規(guī)定法律行為的概念、法律行為成立和生效的一般規(guī)則、各種單方及多方法律行為、附條件或期限的法律行為。至于各種具體的法律行為成立、生效要件、特殊的效力控制規(guī)則，如合同的成立與生效、格式條款的無效和可撤銷、合同免責(zé)條款的特殊規(guī)制等，則不宜在法律行為制度中加以規(guī)定。(原載于《中國法學(xué)》2003年第5期)[注釋][1]關(guān)于德國法中法律行為最早的來源，學(xué)者之間存在爭論。有的學(xué)者認(rèn)為，法律行為概念最早來源于德國學(xué)者古斯塔夫胡果(GustavHugo)1805年的著作《日耳曼普通法》一書，不過胡果在使用“Rochtsgeschaft”一詞時主要是用來解釋羅馬法中的“適法行為”，其內(nèi)涵指具有法律意義的一切合法行為。但也有相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼埃奈特爾布蘭德。[2] [日]《注釋民法》(三卷)，日本有斐閣書屋1980年版，第5頁，轉(zhuǎn)引自龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第474頁。[3] WeanerFlume：AngemeinerTell dsBttrgerlich~Recht,zweiten Band：DasRechtsgeschaft，1975，Springer，P．9．[4] [德]耶林：《拿破侖法典以來私法的普遍變遷》，徐礫平譯，會文堂新記書局1915年版，第86頁。[5] Wemcr Flume：AugemeinerTeil ds Bargerlichen Recht,zweiten Band：na9 Rechtsgeschaft，1975，Springer，p．23[6]佟柔主編：{中國民法}，法律出版社1990年版，第161頁。[7]馬俊駒、余延滿：《民法原論》(上)，法律出版社1998年版，第236頁。[8]柳經(jīng)緯主編：《中國民法》，廈門大學(xué)出版社1995年版，第105頁。[9]馬原主編：《中國民法教程》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第97頁。[10]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152頁。[11]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第478頁。[12]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第100—107頁。[13]沈達(dá)明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第49頁。[14]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第189頁。[15]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第502,503頁。[16]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152頁。[17]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第184頁。[18] [德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第143頁。[19]參見劉清波：《民法概論》，臺灣開明書店1979年版，第79頁。[20] WemerFlume：AugemeinerTeildsB39。tirgerlichenRecht,zweitenBand：D8sRechtsgeschaft，1975，Springer,p．30．[21]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(一)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第％頁。[22]該案件緣起德國漢堡市將公共廣場的氣部分改為收費(fèi)停車場，并標(biāo)明繳費(fèi)字樣，一駕車人停放汽車，但不承認(rèn)看管合同成立，并拒絕為此付酬，遂發(fā)生糾紛[23] [德]羅伯特霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，儲建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第84—85頁。[24]同②，第97頁。[25]王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第336頁。[26]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第227—235頁。[27]鄭玉波：《民法總則》，三民書局1959年版，第244頁；另參見劉清波：《民法概論》，臺灣開明書店1979年版，第99頁。[28]同②。[29] [德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第210頁。[30] [德]卡爾拉倫茲：《德國民法通論》(下冊)，王曉嘩等譯，法律出版社2003年版，第427頁。[31] [德]羅伯特霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，儲建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁。[32] [德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。[33]謝懷拭：《從德國民法一百周年說到中國的民法典問題》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。[34]陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，三民書局1980年版，第3頁。 　 第 16 頁 共 16 頁