【正文】 其中主要觀點為第一、交易主體范圍過窄, 規(guī)制對象僅限于董事、監(jiān)事、經(jīng)理,對于控股股東以及董事與經(jīng)理之聯(lián)系人等則未做規(guī)定第二、未規(guī)定董事、經(jīng)理的披露義務(wù)則可能影響批準(zhǔn)程序的實施。如董事未做徹底批準(zhǔn)披露, 則批準(zhǔn)機(jī)關(guān)難以做出賢明決策第三、應(yīng)合理界定股東會批準(zhǔn)制度的使用并引入董事會批準(zhǔn)制度。第四、明確法律后果, 即對于違反規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易將產(chǎn)生怎樣的法律后果公司法無明確規(guī)定。我國證券法對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制, 長期以來基本上是空白的。年上海股市接連爆出三起關(guān)聯(lián)交易新聞涉及的都是上市公司與其控股股東之間的關(guān)聯(lián)交易。這三起關(guān)聯(lián)交易引起了證券市場的極大關(guān)注, 證券市場各主體開始關(guān)注我國上市公司關(guān)聯(lián)交易問題。從年開始, 證監(jiān)會加大了對上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管力度, 制定了一系列的部門規(guī)章。主要是證監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知》、年《加強(qiáng)上市公司監(jiān)管工作意見》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》等。以上證監(jiān)會的部門規(guī)章構(gòu)成了現(xiàn)有對上市公司關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行證券監(jiān)管的制度內(nèi)容。1999年《關(guān)于提高上市公司財務(wù)信息披露質(zhì)量的通知》進(jìn)一步要求加強(qiáng)對關(guān)聯(lián)交易價格公允性的披露, 信息披露的目的在于將關(guān)聯(lián)交易的信息公諸于眾,以利于投資者在獲取相關(guān)信息的情況下, 做出理性的投資判斷。此外,《上市公司章程指引》及滬、深兩市《股票上市規(guī)則》中對上市公司關(guān)聯(lián)交易的授予程序給予原則規(guī)定。該指引中對關(guān)聯(lián)交易及關(guān)聯(lián)董事就關(guān)聯(lián)交易的表決權(quán)回避制定做了原則性規(guī)定。反向收購中處于控股地位的大股東非上市公司往往利用其優(yōu)勢, 對上市公司的關(guān)聯(lián)交易做出安排, 其后果是時常導(dǎo)致對公司利益和少數(shù)股東利益的損害。因此, 為了預(yù)防和糾正關(guān)聯(lián)交易中資本多數(shù)決的濫用。就必然要在公司法中加強(qiáng)對少數(shù)股東的事前、事后法律保護(hù), 縱觀各國公司立法, 法律保護(hù)主要包括股東大會批準(zhǔn)制度、股東排除權(quán)制度、獨立董事制度、股東派生訴權(quán)制度等。在我國《公司法》中, 以上有關(guān)制度有的需在立法時加以規(guī)定, 有的需進(jìn)一步完善。股東大會批準(zhǔn)制度是防范不公平關(guān)聯(lián)交易的重要措施。據(jù)此,上市公司參與的一些重大的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)該經(jīng)其股東大會表決通過。也就是把股東大會批準(zhǔn)作為一些重大的關(guān)聯(lián)交易生效的前提條件。主要功能是將關(guān)聯(lián)交易信息公開, 確保公司其他股東知息有關(guān)情況, 以便進(jìn)行監(jiān)督二是將股東批準(zhǔn)制度與股東表決權(quán)排除制度相結(jié)合, 使其他股東享有否決某些不公平關(guān)聯(lián)交易的權(quán)力。鑒于股東大會的性質(zhì), 要求所有的關(guān)聯(lián)交易都由其批準(zhǔn), 即不可行, 也無必要。所以, 須經(jīng)上市公司股東大會批準(zhǔn)的關(guān)聯(lián)交易范圍只能是一些對上市公司及其它利益相關(guān)者具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易。但對何為對公司及股東具有重大影響, 則從交易的質(zhì)和量兩方面確認(rèn)一、就交易的質(zhì)而言, 是指交易事項是否屬于股東大會職權(quán)范圍二、就交易的量而言, 是指交易額對公司有重大影響, 例如控股股東與上市公司的反向收購則在性質(zhì)上不屬于股東大會的法定職權(quán)范圍, 但如果交易金額重大也應(yīng)該經(jīng)股東大會批準(zhǔn)。《上市規(guī)則》年修訂規(guī)定, 金額重大是指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的關(guān)聯(lián)交易總額高于萬元, 或占上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值以上。另外, 有些關(guān)聯(lián)交易雖然每次交易量較小, 但因次數(shù)頻繁而使交易額累計規(guī)模巨大的, 雖不宜通過臨時股東大會批準(zhǔn), 但可由股東大會年終予以追認(rèn)或年初預(yù)先授權(quán)董事會行使。當(dāng)某一股東與股東大會討論的決議事項有特別的利害關(guān)系時, 該股東或其代理人均不得就其持有的股份行使表決權(quán)的制度。該制度是為了排除利害關(guān)系股東對關(guān)聯(lián)交易的決議可能造成的影響, 防止關(guān)聯(lián)股東濫用表決權(quán)。我國公司法第條只對股東出席股東大會所持每一股份有一表決權(quán)做出規(guī)定, 沒有對利益沖突時的表決權(quán)做出限制, 容易以形式上的平等掩蓋事實上的不平等。年《章程指引》中首次提出了表決權(quán)排除制度, 其中第條規(guī)定“ 股東大會審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項時, 關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)參加投票表決, 其所代表的有表決權(quán)股份不記入有效表決總數(shù)股東大會決議的公告應(yīng)當(dāng)充分披露非關(guān)聯(lián)股東的表決情況。如有特殊情況, 關(guān)聯(lián)股東無法回避時, 公司在征得有權(quán)部門的同意后, 可以按照正常程序進(jìn)行表決,并在股東大會決議公告中做出說明。” 不過, 上述規(guī)定僅限制關(guān)聯(lián)股東對自己所持股份的行使, 而沒有明確關(guān)聯(lián)股東不得代理其他股東行使表決權(quán), 似乎略顯不足。就何為《章程指引》中的“ 特殊情況” , 何為“ 有權(quán)部門” 均需進(jìn)一步明確, 從而從程序上防止控股股東一錘定音,利用關(guān)聯(lián)交易謀取不公平利益的機(jī)會。獨立董事制度為一些英美法系國家的公司法所采用的一種制度。所謂獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)的董事。我國《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》第五條第一款“ 重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)有獨立董事認(rèn)可后提交董事會討論, 獨立董事做出判斷前, 可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告, 作為其判斷的依據(jù)?！?在公司法中確立獨立董事制度可防止一些董事為拘私利而損害上市公司利益,在涉及關(guān)聯(lián)交易事項時, 由沒有利益沖突的獨立董事審查與決議,保證關(guān)聯(lián)交易是在公平合理的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。定了上市公司董事會就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時,同時,《上市規(guī)則》能夠已規(guī)定了上市公司董事會就關(guān)聯(lián)交易表決時，有利益沖突的董事的回避表決制度。獨立董事制度的設(shè)立,可在制度設(shè)計上與此配合。在涉及屬董事會批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)之關(guān)聯(lián)交易時,由獨立董事與無利益沖突之董事一起審查并做出決議。從而, 有效地防止控股股東濫用控股地位與上市公司進(jìn)行不公平關(guān)聯(lián)交易的問題。許多國家要求控股股東在行使表決權(quán)的同時, 承擔(dān)一定的義務(wù), 以防其濫用控股股權(quán)。如美國, 擁有控制權(quán)的股東在出售其股份會對公司資產(chǎn)重組等特別事項進(jìn)行表決時負(fù)有對公司及少數(shù)股東的注意和信托義務(wù)。我國章程指引第四十條規(guī)定“ 公司的控股股東在行行使表決權(quán)時, 不得做出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的決定, ” 這實質(zhì)上規(guī)定了控股股東在行使表決權(quán)時對公司及其他股東所負(fù)的誠信義務(wù)。但是,此規(guī)定沒有對控股股東違反此義務(wù)時的法律后果及法律責(zé)任作出明確規(guī)定。因此, 在有關(guān)法規(guī)中應(yīng)明確規(guī)定控股股東一旦違反這種義務(wù),濫用其表決權(quán)形成的股東大會決議即存有瑕疵。在此情況下,法律應(yīng)允許股東就具有瑕疵的決議提起撤銷或提起決議無效確認(rèn)之訴。由此可見,若控股股東利用表決權(quán)或控制多數(shù)董事之優(yōu)勢進(jìn)行不公平關(guān)聯(lián)交易, 侵害公司及其他股東合法權(quán)益時, 中小股東可據(jù)此行使訴權(quán)以糾正該錯誤。由于在觀念和制度上將公司人格獨立和股東有限責(zé)任制度絕對化,使其呈現(xiàn)為一柄雙刃之劍, 在推動經(jīng)濟(jì)增長的同時, 出現(xiàn)了一定程度的不合目的性。在關(guān)聯(lián)交易中,控股股東可能濫用其對上市殼公司的控制權(quán),迫使公司犧牲自身利益而從是有利于控股股東的不當(dāng)交易,致使公司債權(quán)人、公司以及公司其它股東蒙受經(jīng)濟(jì)損失。在此情況下,控股股東卻可能以公司作為盾牌,阻止公司債權(quán)人對其采取有效行動。所以,片面強(qiáng)調(diào)公司的人格獨立和股東有限責(zé)任將難以對控股股東的不當(dāng)行為進(jìn)行有效的規(guī)制。為了矯正這一負(fù)面影響,美國率先創(chuàng)設(shè)了揭開公司面紗原則。理論上稱為公司人格否認(rèn), 其含義是指當(dāng)公司的控股股東利用公司損害債權(quán)人債務(wù)時, 為保護(hù)債權(quán)人而否定公司的法人人格,將控股股東與公司視為同一主體與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。這就是用公司人格否認(rèn)制度規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的價值基礎(chǔ)。在關(guān)聯(lián)交易場合援用公司法人人格否認(rèn)更多地體現(xiàn)在對公司控股股東的責(zé)任的追究上。在關(guān)聯(lián)交易中,上市公司與非上市公司控股股東保持著獨立人格, 由于非上市公司的控股地位而使上市公司淪為控制公司利益服務(wù)的工具, 由此在關(guān)聯(lián)交易中難免出現(xiàn)控股公司根據(jù)自身利益或集團(tuán)利益濫用支配權(quán),致使上市公司債權(quán)人蒙受經(jīng)濟(jì)損失。因此, 從對債權(quán)人保護(hù)和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的角度來看,法人人格否認(rèn)制度的引進(jìn)是符合防止控股股東濫用其控制權(quán)進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)實需要的。因此,建議在相應(yīng)的法規(guī)中應(yīng)明確規(guī)定, 控股股東濫用其控股地位進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易給公司、公司債權(quán)人、其它股東造成損害時,控股股東承擔(dān)連帶賠償之責(zé)。當(dāng)控股股東迫使上市公司為不公平關(guān)聯(lián)交易行為使公司利益受損時,由于包括董事在內(nèi)的公司機(jī)關(guān)往往是控制股東在公司內(nèi)的代言人,所以公司機(jī)關(guān)常怠于向控股股東提起訴訟。由于公司利益是股東利益的根本所在, 所以少數(shù)股東的利益間接受損。那么少數(shù)股東能否代表公司向控股股東提起訴訟以挽回公司的損失這在公司法上涉及的是股東派生訴訟制度。股東派生訴訟是指公司的正當(dāng)權(quán)益受到他人損害, 特別是擁有控制權(quán)的股東、董事等侵害時,追究其法律責(zé)任。股東派生訴訟制度最初形成于世紀(jì)初的英美國家,是衡平法的一項特殊制度。在大陸法中, 理論上通常把這種特殊的制度視為“代表訴訟”。股東派生訴訟制度的建立為法院提供了一種機(jī)制來為那些因公司被不忠實董事、管理人員及多數(shù)股東所控制而投訴無門的受欺壓的小股東主持正義。但, 法院同時也承認(rèn), “ 有少數(shù)股東提起的派生訴訟, 如不予以限制, 將會危害公司治理的基本原則, 即公司決策應(yīng)由董事或股東多數(shù)決定” 于是各國均對提起股東派生訴訟的限制條件做出規(guī)定?？v觀兩大法系國家的公司法, 這些限制條件主要有股東在代為公司提起派生訴訟前負(fù)有向公司提出正式請求或通知的義務(wù)原告股東的行為是善意的, 是為了公司的利益而提起訴訟原告提供訴訟的擔(dān)保等。我國公司法沒有規(guī)定派生訴訟。公司法第條規(guī)定“ 股東會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī), 侵犯股東合法權(quán)益的, 股東有權(quán)向人民法院提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟?！?然而, 根據(jù)該條提起的訴訟不同于派生訴訟。其一、前者針對的是股東自身利益的侵害, 后者針對的是董事、控制股股東等對公司利益的侵害。其二、前者是股東自身享有的訴權(quán), 后者的訴權(quán)不是股東直接享有, 而是從公司的訴權(quán)派生出來, 它只是基于公司怠于行使訴權(quán)時由股東代表公司行使訴權(quán)。其三、前者的被告是公司自身, 后者的被告是董事、控股股東等。其四、前者的后果直接歸于股東個人, 后者的后果歸公司承受, 但間接維護(hù)了少數(shù)股東的利益。所以學(xué)者認(rèn)為根據(jù)公司法第條提起的訴訟被稱為股東直接訴訟, 它為少數(shù)股東對控股股東在股東會或董事會濫用權(quán)力提供了一種救濟(jì)途徑, 屬于預(yù)防違法結(jié)果產(chǎn)生的防范措施。由于在公司實務(wù)上, 股東大會、董事會作成決議時, 少數(shù)股東根本無法參與, 一旦決議作成, 又往往非待決議付諸實施, 少數(shù)股東無法判斷其內(nèi)容。按此, 縱有第條股東直接訴訟的規(guī)定,我們亦難期待該規(guī)定能有效制止董事和控股股東的濫權(quán)行為。加之,股東可以尋求的救濟(jì)途徑僅僅限于停止侵害行為,沒有有效的補(bǔ)償,也大大削弱了該條救濟(jì)之力度。從強(qiáng)化公司經(jīng)營者自我約束和監(jiān)督機(jī)制的角度言之, 這又是我國公司立法的一大漏洞?！墩鲁讨敢返跅l規(guī)定“ 股東可以依據(jù)公司章程起訴股東股東可以依據(jù)公司章程起訴公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他高級管理人員” , 似乎從理論上引進(jìn)了股東派生訴訟制度。但是《章程指引》即沒有為股東行使派生訴權(quán)創(chuàng)設(shè)相應(yīng)條件, 如確保股東對公司經(jīng)營信息的充分和及時獲得, 強(qiáng)化勝訴股東獲得公司費用補(bǔ)償又沒有對股東提起派生訴訟規(guī)定必要的限制條件以防止股東濫訴, 如股東提起派生訴訟的資格、前置程序、敗訴股東的責(zé)任等, 必然使得《章程指引》關(guān)于股東派生訴訟制度的規(guī)定流于形式。建議將來公司法修改時, 應(yīng)針對上述不足雙管齊下, 完善股東派生訴訟制度。總的來說, 在短時間內(nèi)我國規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的證券法律從無到有, 到今日甚為全面之狀況實屬不易, 反映了有關(guān)市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)水平的提高與監(jiān)管力度的強(qiáng)化。但現(xiàn)行規(guī)范仍存在許多不合理, 甚至沖突之處。例如, 立法檔次過低, 規(guī)范性文件從效力層次上看, 最多只能算是部門規(guī)章。同時, 我國法律法規(guī)尚未對上市公司違反關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管規(guī)范的行為做出明確規(guī)定, 這不利于制裁違法、違規(guī)行為。所以, 要建立和完善有關(guān)制裁措施。一關(guān)聯(lián)交易授予程序規(guī)制的現(xiàn)狀及存在的問題年上市公司股東大會規(guī)范意見》第條“ 股東大會就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時, 涉及各關(guān)聯(lián)交易的股東應(yīng)當(dāng)回避表決, 上述股東所屬表決權(quán)不應(yīng)記入出席股東大會有表決權(quán)的股份總數(shù)。” 但該規(guī)定過于原則、簡單, 實踐中如何操作未予以明確, 對違反該規(guī)定的相應(yīng)法律責(zé)任亦未規(guī)定。年《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為通知》第四條上市公司進(jìn)行重大購買或出售資產(chǎn)交易時, 如交易對方已與上市公司控股股東就直接或間接受讓上市公司股權(quán)事宜或向上市公司推薦董事事宜達(dá)成默契, 則上市公司所實施的該項購買或出售資產(chǎn)的交易屬于關(guān)聯(lián)交易, 應(yīng)執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)或規(guī)則中關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。同時應(yīng)立即向中證監(jiān)會、證交所報告其擬受讓股權(quán)的情況并公告。從而將潛在的關(guān)聯(lián)交易列入了對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制范圍。新修訂的兩市《上市規(guī)則》實際上將關(guān)聯(lián)交易的授予程序分為三種一為無須履行兩市規(guī)則中任何義務(wù)的關(guān)聯(lián)交易二為應(yīng)履行向證交所即時報告及在下次定期報告中進(jìn)行披露的關(guān)聯(lián)交易三為應(yīng)履行即時公告股東會批準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)股東回避、董事會發(fā)表意見、獨立董事發(fā)表意見、獨立財務(wù)顧問進(jìn)行公平行審核及下次定期報告中進(jìn)行披露等義務(wù)的關(guān)聯(lián)交易。從而使關(guān)聯(lián)交易通過程序上的公正促進(jìn)交易的實質(zhì)公正。仔細(xì)研究新規(guī)則的規(guī)定, 有幾點是值得注意的一是上市公司股東大會就關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時, 關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當(dāng)參加表決, 關(guān)聯(lián)股東有特殊情況無法回避時, 在上市公司征得有權(quán)部門同意后, 可以參加表決,這一有權(quán)部門是指具體那一部門已在多處規(guī)范性文件中重復(fù), 但均未明確。勢必造成這一豁免條款適用中的任意二是沒有明確證券交易所對上市公司履行關(guān)聯(lián)交易義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督的監(jiān)督主體三是對于持續(xù)關(guān)聯(lián)交易的交易金額累計界點如何進(jìn)行監(jiān)控, 缺乏操作性規(guī)定。如何準(zhǔn)確判定是一次性的關(guān)聯(lián)交易, 還是持續(xù)的關(guān)聯(lián)交易, 規(guī)則沒有給出明確的概念, 容易使上市公司選擇持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易條款來規(guī)避一次性關(guān)聯(lián)交易項下的強(qiáng)制義務(wù)。四、對關(guān)聯(lián)交易行為違反相應(yīng)程序時的法律責(zé)任缺乏相應(yīng)的規(guī)定。二關(guān)聯(lián)交易授予程序的完善首先, 應(yīng)規(guī)定上市公司關(guān)聯(lián)交易必須履行相應(yīng)的批準(zhǔn)程序。明確確定關(guān)聯(lián)交易金額的方法和標(biāo)準(zhǔn)。其中對哪些關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由股東大會批準(zhǔn), 哪些應(yīng)由董事會批準(zhǔn)作出明確規(guī)定。在股東會及董事會的表決權(quán)限上,可依照我國《公司法》中董事會和股東會之表決事項權(quán)限, 以關(guān)聯(lián)交易金額大小為主要考量標(biāo)準(zhǔn), 進(jìn)行相應(yīng)的劃分。其次, 根據(jù)持續(xù)關(guān)聯(lián)交易的金額大小確定不同的批準(zhǔn)程序。再次, 應(yīng)確定上市公司關(guān)聯(lián)交易批準(zhǔn)前的獨立財務(wù)顧問審計制度,由獨立財務(wù)顧問對該項關(guān)聯(lián)交易的價格