【導讀】行政主體或者行政機關都是組織體，需要由自然人在該組織內。政機關來實施公務。也有的稱之為公務人員、行政人。英國稱為文官，美國稱為政。府雇員，法國、德國和日本也稱為公務員。涵義并不相同，范圍大小往往差異極大。資福利的工作人員。這與原《公務員暫行條例》中所確定的國。務員，黨的機關的相應人員也被納入到公務員中來。責任，也有利于調動公務員的積極性。法》業(yè)已采用了這一分類。定，選任制公務員在選舉結果生效時即任當選職務；委任制公務員是指由任免機關在其任免權限范圍內。機關聘任公務員應當在規(guī)定的編制。聘公務員雙方的權利、義務。務員主管部門備案。用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。對此，起草部門指出，按照草案規(guī)定。務關系，又稱之為國家公職關系或內部行政職務關系；公務員是公民經法律程序進入國家公務員隊伍，

　　

【正文】 持可操作性原則，力爭立法的目的就是更好的操作實施法律，要制定出規(guī)則明確、概念精確、內容完整、標準具體、適應性好、針對性強，能切實可行的規(guī)則，而不是為了變相增強部門權力。應當承認，目前行政立法的可操作性不強，不僅沒能消除上級立法中的不確定法律概念，反而還增加了不少模糊概念，給行政機關增強了自由裁量權。 ? 八． 行政規(guī)范（非立法性抽象行政行為） ? (一 )含義：行政法規(guī)、行政規(guī)章之外的規(guī)范性文件；行政主體制定的具有普遍約束力的決定、命令或者一些措施 ? (二 )特點： ? 1. 主體廣泛 ? 2. 效力多層次 ? 3. 具有一定規(guī)范性，給人民提供規(guī)則、行為模式 ? 重要原則 ：凡未發(fā)布的文件一律不能作為做出決定、行政行為的依據；既公民沒有辦法知道不能用一作為調整自己行為準則的，不能作為規(guī)范而發(fā)生效力。 ? （三）行政規(guī)范的事后審查 ? 1．行政復議：公民提請復議的同時，可附帶對行為的依據進行復議 ? （四）效力與位階 第十三章：具體行政行為 ?一、概念 ?具體行政行為是指行政主體在行使行政職權、履行行政職責時針對特定的對象所作的法律行為。 ?特征： ?（ 1）、具體行政行為的主體是行政主體； ?（ 2）、具體行政行為針對的對象是特定的； ?（ 3）、具體行政行為的內容直接影響行政相對方的權利義務，具有直接外部法律效果的處理行為 ?（ 4）、具體行政行為遵循嚴格的法律程序。 ?小問題：何謂具體？ ? 1991年最高人民法院發(fā)布的 《 關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法 若干問題的意見 》 （試行）中以“針對特定的公民、法人或其他組織，就特定的具體事項”的對象特征來界定具體行政行為。 2000年最高人民法院發(fā)布的 《 關于執(zhí)行 中華人民共和國行政訴訟法 若干問題的解釋 》 放棄了 1991年的司法解釋對具體行政行為的界定，而未對具體行政行為的概念作出規(guī)定。 ?臺灣學者及域外觀點： ?將“事”理解為“事件”。臺灣學者陳新民教授在講述具體行政行為的“個案”特征時，分“相對人特定且事件具體”、“相對人特定但事件抽象（不特定數量之事件）”與“相對人不特定但事件具體（特定事項）”三種情況討論，并認為該三種情況之下，該行政行為都為具體行政行為（行政決定）。 ?比如：相對人“不特定” (不特定多數對象 )，但事件“具體” (特定事項 )：例如公安在某一個地區(qū)禁止擺設攤販、禁止任何車輛行人通過，這是就特定事項 (封閉地區(qū) )而針對不特定相對人的行政決定；又比如， 紅綠燈標志、禁止某種車輛進入或停車、指示前進的交通標志、交通警家的指揮交通手勢 …” ，都是對不特定之相對人所為之處分。行政法學稱之為“一般處置”。 ?二、具體行政行為的成立要件（生效要件） ? 行政權能的存在（主體資格）； ? 行政權的實際運用； ? 法律效果； ? 意思表示行為； ?三、行政行為的合法要件 p230 ?四、行政行為的錯誤與瑕疵 ?五、行政行為的違法（瑕疵） ? 明顯輕微的違法 ? （一）標準：以不侵犯當事人的合法權益為標準 ? （二）域外學理：日、德（程序違法是否導致行為的撤銷） ? （三）我國的實踐 ? 重大明顯的違法 ? 沒有明確統(tǒng)一的標準 ? 實踐中的情形 ?六、行政行為的效力 ? 公定力 ?（ 1） 除了法律規(guī)定的絕對無效的情形以外，在被有權機關撤消之前，都被推定為合法，所有的社會公眾都必須予以尊重和服從。類似于刑法上的“無罪推定”；民法上的“對世效力 ?（ 2）公定力意味著行政行為成立即生效，但是并不意味著真正合法。這種推定是價值判斷，而非事實判斷。 ?（ 3） 有限公定力；無限公定力。無限公定力意味著，所有行政行為一旦成立，一律推定為合法有效。 公民的天然抵抗（抵制）力、防衛(wèi)權，是對嚴重違法，法律明確規(guī)定的而言。有限公定力則意味著，有些行政行為并非一產生就具有公定力。 ? 4）公定力原理：統(tǒng)治的必要性；社會秩序的安定性 ?任何國家意志的表達行為都具有公定力，立法行為、司法行為都如此。 ?公權力說：類比司法判決的效力（違法不是無效的理由，只是無效宣告的理由）（實質） ?法安說：為了保護法律秩序的安定性。（必要性） ?適法推定說：為了將國家行為區(qū)別于私人行為，就必須建立適法性推定，將有瑕疵的行為在撤銷前推定為合法；不管怎么說，在行政權力被制度化之后，合法行為比違法行為要多得多。（技術可能性） ?類似無罪推定對犯罪人嫌疑人的保護。 ?（ 5）作用：ｐ２４１（對其他機關＼對其他效力） ? A、實施行政行為的前提。公定力要求行政主體在作出意思表示時，要充分尊重有關行政主體已作的意思表示行為。這就意味著： ? a、一事不再理。即當一個行政主體對某一事物已經處理時，在該處理被有權機關依法推翻前，其他性質相同的機關對該同一事物不能再予以處理。如某一機關所作的戶口登記，應當得到包括臍上機關在內的其他所有公安機關的承認。 ? b、一個行政機關在實施行政行為時，應當充分尊重不同性質行政機關所作的有關行政行為。比如國資局所作的國資登記，市工商局頒布營業(yè)執(zhí)照時確定是國有企業(yè)的前提，也是稅務局確定稅率的前提。即使認為此一行為違法，也當先交有權機關決定撤銷或確認。 ? B、實施民事行為的前提。民事主體民事行為的合法性受制于行政行為的合法性，因此，行政行為公定力的存在，決定了民事行為的合法性。比如鐵路票價的合法性取決于價格許可行為；比如專利實施行為的合法性取決于專利權確認證書；比如履行合同行為的合法性取決于質量檢測機構對質量的鑒定證書。 ? C、實施私人公法行為的前提，即私人實施公法領域行為的前提，比如結婚生育。 ?案例：趙某和楊某結婚后沒有像計生部門領取生育指標和準生證，就生下小孩?？h政府根據趙某過去戶口本、入團申請書等材料認為，趙某尚未到結婚年齡便生小孩，屬于非婚生育。因此，對趙某收取計劃外懷孕的處罰和基于非婚生育而處于超生處罰?？h法院針對趙某提起的訴訟認為，趙某現在的戶口本和身份證上的出生年月和原戶口本的記載確實有不同，但未經戶籍部門核實更正，現在戶口本記載的出生年月就是合法有效的，因此，不能認為趙某是不合法婚姻，是非婚生育，更不能以此為由進行超生處罰。 ? D、對司法的影響 ? a，對行政救濟的影響 ? 第一，要求行政救濟遵循特殊規(guī)則，如原告恒定原則（原告的意志）、行政窮盡救濟原則（行政優(yōu)先，對行政意志的尊重）和行政主體負舉證責任原則（誰主張合法，誰舉證） ? 第二，只能有有權機關加以處理。 ? b，影響民事糾紛的處理 ? 公定力支配著民事主體意思表示，也決定著民事責任分擔，民事主體因為對行政行為表示尊重而在民法上作為或不作為時，不應向對方承擔民事責任，反之則承擔責任。比如保齡球館承諾打滿 300分獎勵 3萬元，但該行為被工商機關認定為不正當競爭行為，因此，該承諾行為是非法行為，不當生效，那么，該獎勵行為也是無效的，無須履行。 ? 還有，經過行政裁決的，當事人不服該裁決，只能向行政法院起訴該裁決行為；民事行為以行政行為為前提的，當先取消該行政行為，再尋求民事救濟。 ? c，對刑事問題的影響 ?如公民行為是否構成為法進而構成犯罪，有賴于行政行為公定力； ?對行政行為的抗拒，有可能構成妨礙公務罪或者導致執(zhí)行罰； ?對刑事訴訟程序的影響，刑事訴訟程序當后于行政訴訟程序。 ? （ 5）公定力原理的限制 ? A． 域外國家賠償（民事訴訟） ? B ． 無效行政行為與有限公定力 ? 有限公定力指的是行政行為一般具有公定力，無效行政行為除外。如日本學者南博方認為，“行政行為一旦付諸實施，除無效的情況外，在被有關機關撤銷之前，不僅對象，而且國家機關、一般第三者必須承認有效，并服從之?！? 臺灣學者陳秀美認為，“行政機關本于職權所作之行政處分，在原則上，均應受適法之推定，于未經依法變更或經有權機關加以撤銷或宣告無效前，任何人均不得否定其效力，即系有強制他人承認其效力之謂?！? 這種以“無效除外”，或“在原則上”對公定力理論加以限定，說明行政行為公定力的發(fā)生并非是絕對的。有限公定力是德、日等國行政法學上的通說，并為德、日兩國的立法和判例所采納，從而成為一種有限公定力模式。而這種例外主要是在理論上及法律制度上承認無效行為的存在?！盁o效的行政決定（具體行政行為，筆者注）雖已成立，但自始自終都不具備法律效力，任何人在任何時候對其都無需服從，且行政相對人對其還擁有直接抵抗權。” ? 對無效行政行為，公民可以拒絕承認其效力，不履行該義務；提起無效確認之訴無時間限制。 ? 葉必豐教授堅持完全公定力，認為，“只有完全公定力說才能對公共利益及其代表表現出足夠的信任和尊重。公定力僅僅是一種假定或推定的法律效力，在假定期間并不具有強制實現力，行政行為中所設的義務并不會被強制執(zhí)行；并且在該行為真正嚴重違法時，相對人可以通過法律所提供的相應機制來解除該行為的法律效力。有限公定力說在將無效行政行為的辨認權和抗拒權賦予相對人的同時，也將責任轉移給相對人。有限公定力說將導致相對人承擔不公平的法律責任。” ? 無效行政行為：假行政行為（不能成立的）；國家當壟斷無效確認權 ，公民自己能夠確認無效，會將公民置于險境。 ? 有限公定力的邏輯困境：相對人沒有辨認而執(zhí)行無效行政行政行為所生責任；錯誤辨認而生之抗拒執(zhí)法責任；正確辨認而沒有抗拒而生的法律責任。等于說，將辨認責任年交給當事人由其承擔。 ? （ 6）無效行政行為（無公定力） ? 1． 以書面形式做出，但是未注明做出機關 ? 2． 通知頒布證書的形式作出。但是沒有遵守形式的規(guī)定 ? 3． 違反有關地域管轄的規(guī)定 ? 4． 因客觀原因無法實施的行為 ? 5． 要求實施構成犯罪或宗教罪行 ? 6． 違反善良風俗的行為 ? 7 ．行政機關受脅迫作出的行為 ? 絕對無效：無任何公定力，提請有權機關確認，不受訴訟實效的約束；自己否定其效力 ? 相對無效：針對可撤消行政行為，公民可以抵制無效行政行為，但可能判斷錯誤，當事人向法院提請確認無效，向行政機關申請撤消不是其必經程序。 ? 確定力 ? （ 1）、形式確定力 ? 在一定時間后所具有的效力（形式合法性變?yōu)閷嵸|合法性） ? 約束當事人及法院 ? （ 2）、實質確定力（自縛力） ? 約束自身 ?３、拘束力 ? 拘束相對人 ?４、執(zhí)行力 ? 行政行為是執(zhí)行的名義，猶如司法判決 行政確認 ?一、行政確認的概念 ? 行政主體依法對相對人的法律地位、法律關系或者有關法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為。是以國家一直將一般的行為或事實狀態(tài)拉入到法制軌道內使其具有法律意志屬性的行為，將一般的社會關系化為特殊的法律關系。 ? A、是行政主體的行為，或以行政主體的名義，因此，具有了國家意志性。 ? B、是行政行為（有人稱之為準行政行為），雖然并不建立行政主體與公民之間的權利義務關系，但是建立、確定相對人之間的權利義務關系，或者使某種事實狀態(tài)具有法律屬性。如技術鑒定。 ? C、對行政相對人的法律地位、權利義務進行認定或否定。 ? D、是要式行政行為。 ? E、是 羈束行為，沒有裁量余地 。 ? 二． 特點（與許可之區(qū)別） ? 1． 它是羈束行政行為，行政主體無自由裁量權，因此區(qū)別于許可 ? 從行為中行政機關的意思參與程度講，許可行為往往具有一定的裁量屬性，是否頒發(fā)許可證，行政機關有權根據一定時期的行政政策加以衡量。確認行為中，行政機關一般無自由裁量余地，對于符合條件的申清，行政機關負有確認的義務與職責。對于不符含規(guī)定條件的申請，行政機關有義務在告知相對人理由的前提下不予辦理登記。英國行政法學家加納認為，如果許可機關發(fā)放許可證時沒有自由裁量權，則這種許可應歸屬于注冊登記類。本處所說的自由裁量是指行政機關根據社會政策進行的栽量。比如，雖然申請登記的民辦非企業(yè)單位完全具備法定程序與實質要件，但行政機關依然可以根據管轄區(qū)域內與之業(yè)務相同或近似的民辦非企業(yè)的數量，認為沒有必要再成立類似組織而作出不予登記的決定，這種情況下的裁量即是一種完全的自由裁量。而不動產物權登記則不具備此性質，只要申請人有變動權屬的情況并向登記機關提出了申請，登記機關經審查也符合法定條件的，就有義務對上述申請作出確認，無自由裁量余地。 ? 2．確認行為不包含行政機關的意思表示，只代表行政主體對客觀事實的認知與判斷。比如，不動產物權登記的內容是對申請人的不動產物權享有與處置情況進行核實、登錄，本身并不包括行政主體的意志作用。如在辦理初始土地登記過程中，土地登記機關的工作是對土地的面積、等級、用途等情況進行審核并在土地薄冊上作出記錄。在辦理抵押物登記時，登記機關也只是就抵押物的狀況、權利歸屬情況進行核查，并將其登錄在相應簿冊上，行為即告完成。作出上述行為時，登記機關履行的是客觀的核實與記載職責，未作出意思表示。因此，登記行為只代表登記機關對特定事實的認知與判斷，并非直接設定行政法上